Dans le droit des pensions de l’Etat, l’ayant-cause désigne une personne qui a acquis du fonctionnaire, magistrat ou militaire un droit à un avantage déterminé, en particulier un droit à pension de réversion.
Dans le droit des pensions de l’Etat, l’ayant droit désigne le fonctionnaire, magistrat ou militaire qui a droit au bénéfice d’une pension personnelle.
“La cessation définitive de fonctions qui entraîne radiation des cadres et perte de la qualité de fonctionnaire résulte : 1° De l'admission à la retraite ; 2° De la démission régulièrement acceptée ; 3° Du licenciement ; 4° De la révocation” (Article 24 de la loi du 13/07/1983 portant droits et obligations des fonctionnaires). Pour la lecture de cet article, la date de “cessation définitive des fonctions” doit être entendue comme le jour où le fonctionnaire exerce pour la dernière fois ses fonctions (fin de fonction le même jour à 23h59). Elle correspond à la veille de la date de radiation des cadres qui en est la résultante et qui prend effet à 00h00.
“Aux fins de liquidation de la pension, le montant de celle-ci est calculé en multipliant le pourcentage de liquidation tel qu'il résulte de l'application de l'article L. 13 par le traitement ou la solde soumis à retenue afférents à l'indice correspondant à l'emploi, grade, classe et échelon effectivement détenus depuis six mois au moins par le fonctionnaire ou militaire au moment de la cessation des services valables pour la retraite ou, à défaut, par le traitement ou la solde soumis à retenue afférents à l'emploi, grade, classe et échelon antérieurement occupés d'une manière effective, sauf s'il y a eu rétrogradation par mesure disciplinaire” (article L.15. I du code des pensions civiles et militaires de retraite).
Pour la lecture de cet article, la “cessation des services valables pour la retraite” doit être entendue comme le jour où se terminent les services valables pour la retraite, à savoir les services qui seront retenus dans la liquidation de la pension (y compris des services du type L.9-1° ou L.9-1° du CPMR) , autrement dit le jour où le fonctionnaire se trouve pour la dernière fois dans une position valable pour la retraite. Ce jour se termine à 23h59. Le terme “au moment de la cessation” s’entend alors comme “le jour de la cessation”. Sauf exception (disponibilité : CSVR<RDC, maintien en surnombre : CSVR> RDC) , ce jour correspond à la veille du jour de la radiation des cadres (qui prend effet à 00h00), soit également la veille de la date de la liquidation de la pension.
La décision de radiation des cadres est la décision administrative constatant qu’un fonctionnaire a cessé d’appartenir au corps dans lesquels il était titulaire d’un grade ou d’un emploi. Cette décision, qui doit être prononcée par l’autorité compétente en matière de nomination, fait perdre à l’agent sa qualité de fonctionnaire. La date d’effet de la radiation des cadres (à distinguer de la date de signature de la décision) doit être entendue comme le 1er jour sans la qualité de fonctionnaire qui prend effet à 00h00.
“La pension ou la rente viagère d'invalidité est due à compter du premier jour du mois suivant la cessation de l'activité. Toutefois, lorsque la liquidation de la pension intervient par limite d'âge ou pour invalidité, elle est due à compter du jour de la cessation de l'activité. La rémunération est interrompue à compter du jour de la cessation d'activité. La mise en paiement de la pension et de la rente viagère d'invalidité s'effectue à la fin du premier mois suivant le mois de cessation de l'activité” (article L.90 du CPCMR).
Pour la lecture de cet article, la date de la “cessation d’activité” doit être entendue comme le dernier jour d’activité du fonctionnaire (qui se termine à 23h59). Elle peut coïncider avec la date de cessation des services valables pour la retraite et à la veille de la radiation des cadres. Pour l’application du L.90 du CPCMR, est considéré “en activité”, l’agent qui n’est pas radié des cadres.
(Interprétation de la circulaire du ministère du budget du 20 mai 2011 relative aux conséquences sur le traitement continué de la loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010)
La liquidation est la vérification des droits acquis et le calcul du montant de la retraite avant sa mise en paiement. La date de liquidation de la pension s'entend de la date à laquelle les droits à pension doivent être appréciés (CE n°255656, 266489, 26/09/2005, n°280096 du 25/04/2007). Autrement dit “la date à compter de laquelle la pension a été liquidée s'entend de la date à laquelle l'administration doit légalement se placer pour la détermination des droits à pension"(CE n°354061 du 31/05/2012). La date de liquidation de la pension doit ainsi être distinguée de sa date d'effet comptable (CE, n°257068 du 02/06/2002). De manière générale, la date de liquidation coïncide avec la date de radiation des cadres.
La date d’effet de la pension est la date à laquelle la pension est due au sens de l’article L.90, soit la date à laquelle le pensionné a la jouissance de sa pension (à distinguer de la date de mise en paiement de sa pension). Elle correspond au 1er jour du mois suivant la cessation d’activité. Elle peut coïncider avec la date d’effet de la radiation des cadres.
Pour l’application de l’article L.90, s’agissant d’une liquidation de pension par limite d’âge ou invalidité, “à compter du jour de la cessation d’activité” n’inclut pas le jour de la cessation d’activité (dernier jour d’activité). La pension est alors due le lendemain du dernier jour d’activité.
(Interprétation de la circulaire du ministère du budget du 20 mai 2011 relative aux conséquences sur le traitement continué de la loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010)
“La mise en paiement de la pension du fonctionnaire ou du militaire, ou de celle de ses ayants droit, s'effectue à la fin du premier mois suivant celui de la cessation d'activité ou du décès, le cas échéant, avec rappel au jour de l'entrée en jouissance de la pension” (article R. 96). La date de mise en paiement doit être entendue comme la date à laquelle la pension est payée, autrement dit la date de versement de la pension.
Le principe d’interpénétration des carrières est celui selon lequel le dernier régime d’affiliation liquide et concède la pension afférente aux services accomplis dans l’ensemble des régimes interpénétrés, sans aucun transfert de cotisations. Sont ainsi interpénétrés les régimes de retraite de la fonction publique d’État, des fonctions publiques territoriale et hospitalière, et des ouvriers des établissements industriels de l'Etat.
La paye à façon consiste, pour le directeur régional ou départemental des finances publiques en charge de la paye sans ordonnancement préalable (PSOP), à assurer sur son environnement d’exploitation (service liaison rémunération), selon les modalités techniques générales utilisées pour la paye des agents de l’État, les travaux mensuels et annuels afférents aux agents rémunérés sur le budget d'un organisme public dont la personnalité juridique est distincte de celle de l'État dans les conditions définies conventionnellement sous la responsabilité personnelle et pécuniaire de l’agent comptable, comptable assignataire des opérations de recettes et de dépenses de la structure précitée.
Définition donnée dans la note de service DGFiP/CE2A du 22 février 2017 (n° 2017-02-1665) :
Les directions régionales et départementales des Finances Publiques assurent pour le compte d'établissements et de groupements d'intérêt public une prestation de service dite de paye à façon, consistant à exécuter la paye des agents de ces organismes, à établir leurs bulletins de paye et à réaliser les déclarations sociales annuelles correspondantes.
Cette prestation de service, juridiquement prévue par le décret du 8 octobre 1998 et par des conventions passées avec chaque établissement, est facturée 1,52 € par bulletin de paye et par mois. Ce montant n'a pas varié depuis la mise en place de la paye à façon (à l'origine, il était de 10 francs), en 1985.
Les réformes statutaires dont bénéficient les personnels en activité modifient la grille indiciaire, la structure du corps/grade, les conditions de recrutement, d'avancement, la durée des échelons et impliquent un reclassement des fonctionnaires dans un nouveau grade/classe/échelon.
Les réformes indiciaires conduisent à revaloriser l'indice afférent à l'échelon, mais n'emportent pas modification de la structure de la grille.
Au travers d'une évolution jurisprudentielle assez récente (CE, 06 novembre 2013, n°365278 ; 28 mars 2011, n°330082), le Conseil d’État a créé un dernier type de réforme qui prévoit, dans certains cas, une réforme indiciaire pour certains échelons et une réforme statutaire pour d'autres échelons (création d'un échelon terminal).
La législation sur les pensions civiles de l’État met à la charge des fonctionnaires, des magistrats et des militaires le versement de retenues pour pension qui va peser à la fois sur l’agent (cotisations) et sur l’employeur (contribution) (1).
Ces retenues pour pension ainsi que les charges payées au titre des pensions sont retracées dans un compte d’affectation spécial (2).
En application des dispositions statutaires issues de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, les fonctionnaires placés en position de détachement doivent également s’acquitter de retenues pour pension suivant un régime spécifique (3).
Il est possible dans certains cas d’obtenir le remboursement de cotisations (4) ou le transfert des cotisations vers d’autres régimes de pension entraînant ainsi une affiliation rétroactive à ces derniers (5).
Enfin, en matière de prescription, les retenues pour pension suivent un régime différent selon qu’il s’agisse d’une contribution employeur ou d’une cotisation à la charge de l’agent (6).
Afin de contribuer au paiement de la retraite future, les fonctionnaires et les militaires versent une retenue pour pension prélevée sur leur salaire par l’employeur et calculée sur la base de leur traitement indiciaire brut.
Ce régime des retenues a connu une certaine évolution depuis le 1er janvier 2006, date de la mise en œuvre de la Loi Organique portant Loi de Finances (LOLF).
C’est l’article L. 61, modifié par la loi n° 2010-1330 du 09 novembre 2010 portant réforme des retraites, qui pose les règles relatives aux retenues pour pension, en distinguant ce qui incombe à l’agent et à l’employeur.
En application du 2° de l’article L. 61, la couverture des charges qui résulte pour l’État de la constitution et des dépenses de pensions est assurée en partie par :
« Une cotisation à la charge des agents visés à l'article L. 2, assise sur les sommes payées à ces agents à titre de traitement ou de solde, à l'exclusion d'indemnités de toute nature, dont le taux est fixé par décret. Ce taux prend en considération les taux des cotisations à la charge des assurés sociaux relevant de la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés et des institutions de retraite complémentaire visées à l'article L. 922-1 du code de la sécurité sociale pour la partie de leur rémunération inférieure au plafond prévu à l'article L. 241-3 du même code. »
Il s’agit donc ici du taux mis à la charge des agents fonctionnaires civils, magistrats ou militaires.
Le taux de cotisation salariale dans la fonction publique a longtemps été fixé directement part l’article L. 61 précité. Depuis l’article 63 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, c’est au pouvoir réglementaire de fixer ce taux.
C’est donc le décret n° 2010-1749 du 30 décembre 2010 portant relèvement du taux de cotisation des fonctionnaires, des militaires et des ouvriers des établissements industriels de l’État qui fixe le taux de la cotisation prévue au 2° de l'article L. 61 selon l’évolution suivante, sans pour autant changer l’assiette de cotisation.
Les taux fixés par ce décret ont été modifiés par le décret n° 2013-1290 du 27 décembre 2013 puis, en dernier lieu, par le décret n° 2014-1531 du 17 décembre 2014 :
| ANNÉE | TAUX |
| 2015 | 9,54% |
| 2016 | 9,94% |
| 2017 | 10,29% |
| 2018 | 10,56% |
| 2019 | 10,83% |
| A compter de 2020 | 11,10% |
Le taux global de cotisation est de 10% des éléments retenus dont la moitié seulement est à la charge de l’agent.
Lorsqu’un agent perçoit des éléments de rémunération de plusieurs employeurs publics, la répartition entre chacun d’eux de la charge des cotisations est effectuée par l’employeur qui verse le traitement indiciaire le plus élevé.
Tout retard dans le versement des cotisations expose l’employeur à une majoration des sommes dues.
Les règles actuellement applicables en matière de taux de cotisation et contribution pour la pension civile sont fixées par le décret n° 2018-935 du 30 octobre 2018 relatif au versement des cotisations et contributions pour les pensions et allocations temporaires d'invalidité et aux obligations déclaratives pour les comptes individuels de retraite des fonctionnaires de l'Etat, des magistrats et des militaires et la circulaire d'application du SRE/BFIS du 5 février 2019.
L'article R. 69 du code des pensions civiles et militaires de retraite de l'Etat, dans sa rédaction issue du décret précité, dispose que "Les cotisations et contributions pour pension sont liquidées dans les conditions prévues au premier alinéa du II de l'article R. 242-1 du code de la sécurité sociale et précomptées mensuellement (...) Elles sont versées mensuellement au comptable public désigné par arrêté du ministre chargé du budget, au plus tard aux échéances prévues au II de l'article R. 243-6 du code de la sécurité sociale".
Ainsi seules sont visées les dispositions du 1er alinéa du II de l'article R.242-1 du code de la sécurité sociale qui prévoient, qu'à compter du 1er novembre 2018, les taux et plafonds applicables pour le calcul des cotisations sociales sont ceux en vigueur au cours de la période de travail au titre de laquelle les rémunérations sont dues.
Les autres alinéas du II de l'article R. 242-1 du CSS reproduits ci-après ne sont pas visés par l'article R. 69 du CPCMR :
"Les taux et plafonds appliqués aux rémunérations mentionnées à l'alinéa précédent sont également appliqués aux rémunérations rattachées à la même paie dues au titre d'autres périodes.
Par dérogation à l'alinéa précédent :
1° Pour les rappels de rémunérations ordonnés par décision de justice, il est fait application des taux et plafonds en vigueur lors des périodes de travail donnant lieu à ces rappels ;
2° Pour les sommes versées après le départ du salarié, il est fait application des taux et plafonds applicables lors de la dernière période de travail de celui-ci"
Par ailleurs, la circulaire de 2019, prise postérieurement à la circulaire interministérielle n° DSS/5B/5D/2017/351 du 19 décembre 2017 qui vise les salariés du secteur privé, rappelle que l'article R. 69 précité conforte la règle de l'application des taux de cotisation pensions historiques en cas de rappel de rémunération (traitement ou solde) sur une année antérieure. Elle ne prévoit pas d'aménagement particulier s'agissant des agents ayant temporairement cessé leurs fonctions ou ayant définitivement cessé leurs fonctions, ni ne fait de distinction selon que la régularisation est liée ou non à une erreur (cf. pages 4 et pages 10-11).
Des cotisations complémentaires sont également appliquées à la pension lorsque les affiliés bénéficient d’éléments de rémunération particuliers pris en compte dans le calcul de la pension.
Ces cotisations concernent notamment :
- la Nouvelle Bonification Indiciaire (NBI) : qui est un supplément de retraite accordé aux fonctionnaires et aux militaires l’ayant perçue au moins 3 mois pendant l’activité ;
- les indemnités de sujétions spéciales des policiers et des surveillants pénitentiaires (ISSP/PSSP) : il s’agit d’une majoration de l’indice de pension accordée aux personnels actifs de la police et aux personnels de l’administration pénitentiaire ;
- l’indemnité de risques : qui est une indemnité accordée spécifiquement aux personnels de surveillance des douanes ;
- l’allocation des ingénieurs de la navigation aérienne ;
- les bonifications du 1/5 ;
- l’indemnité mensuelle de technicité (IMT) accordée spécifiquement aux personnels des Finances ;
- le complément de traitement indiciaire (CTI) prévu par l’article 48 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 et versé, à compter du 1er septembre 2020, aux fonctionnaires des 3 versants de la fonction publique et aux militaires exerçant leurs fonctions dans les établissements de santé (hôpitaux, groupements de coopération sanitaire, EHPAD), ainsi qu’au sein des hôpitaux des armées et de l’Institution nationale des invalides.
Remarque : ces indemnités sont prises en compte pour la retraite dans les conditions rappelées dans la fiche technique relative aux avantages particuliers de retraite accordés à certains corps de fonctionnaires et de gendarmes actualisée le 15 février 2018 et, pour le CTI, dans la note dédiée sous P:\1a\Public\Veille juridique.
A compter de 2017 et en application de l'article LO. 151-1 du code électoral, tout agent de la fonction publique d’État qui exerce un mandat de député national est obligatoirement placé en position de disponibilité.
En conséquence, il ne cotise plus au régime de retraite des agents de la fonction publique d’État, mais exclusivement auprès de la Caisse des pensions des Députés.
Remarque : le droit à pension des fonctionnaires exerçant des fonctions électives ou nommés en qualité de ministre est détaillé infra.
Dispositif encadrant le recrutement des travailleurs handicapés
Les travailleurs handicapés sont recrutés en qualité d’agent contractuel conformément aux dispositions de l’article L. 352-4 du CGFP (ancien article 27 de la loi n°84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État et décret n° 95-979 du 25 août 1995 d'application de l'article 27 précité, modifié par le décret n° 2005-38 du 18 janvier 2005).
En effet, aux termes de cet article, les travailleurs handicapés peuvent être recrutés «en qualité d'agent contractuel» dans les emplois des catégories A, B et C «pendant une période correspondant à la durée du stage prévue par le statut particulier» du corps dans lequel ils ont vocation à être titularisés.
Il est précisé à l'article 5 du décret précité que pendant toute la période de contrat, les intéressés bénéficient d'une rémunération d'un montant équivalent à celle qui est servie aux fonctionnaires stagiaires issus du concours externe pour l'accès au corps dans lequel les agents ont vocation à être titularisés.
Le I de l’article 8 du décret du 25 août 1995 modifié relatif au recrutement des travailleurs handicapés dans la fonction publique prévoit que : « Si l'agent est déclaré apte à exercer les fonctions, l'autorité administrative ayant pouvoir de nomination procède à sa titularisation après avis de la commission administrative paritaire du corps concerné.
Lors de la titularisation, la période accomplie en tant qu'agent contractuel est prise en compte dans les conditions prévues pour une période équivalente de stage par le statut particulier. (…)»
Par conséquent, en cas de titularisation d'un travailleur handicapé, la période accomplie en qualité d'agent contractuel est considérée comme une période de stage. A contrario, si le fonctionnaire a accompli des services en tant qu’agent contractuel travailleur handicapé sans obtenir la titularisation, cette période ne peut être reconnue comme équivalente à un stage.
Cette période est en conséquence valable de plein droit pour la retraite au titre du 1° de l'article L. 5.
Mise en place d’un mécanisme d’affiliation rétroactive en cas de titularisation
En l'absence de dispositions expresses contraires, les travailleurs handicapés recrutés par contrat en application de l'article L. 352-4 du CGFP (ancien article 27 de la loi du 11 janvier 1984) doivent donc être affiliés pendant la durée de leur contrat au régime général de l'assurance vieillesse, ainsi qu'au régime complémentaire de l'IRCANTEC institué par le décret n° 70-1277 du 23 décembre 1970 portant création d'un régime de retraites complémentaire des assurances sociales en faveur des agents non titulaires de l’État et des collectivités publiques.
Dès la titularisation de l'agent, les cotisations versées par ces fonctionnaires au cours de cette période contractuelle auprès du régime général et de l'IRCANTEC doivent donc être reversées au profit du CAS pensions, afin de les placer dans la même situation que des fonctionnaires titularisés à l'issue d'un stage.
Dès lors, il y a lieu de procéder à la régularisation des cotisations en dehors de la paye. A cet effet, le service gestionnaire doit engager la procédure d'annulation des sommes versées au régime général et à l'IRCANTEC au titre de la période précitée afin d'en effectuer le versement au profit du « CAS pensions », en application des dispositions de l'article D. 173-19 du code de la sécurité sociale (CSS) et de l'article 9, paragraphe 1, du décret n° 70-1277 du 23 décembre 1970 précité.
En application du second alinéa du paragraphe 1 de l'article 9 précité, le surplus des cotisations IRCANTEC peut être remboursé.
Ce mécanisme d'affiliation rétroactive consistant en une régularisation des cotisations est à distinguer de la procédure de validation de services prévue aux trois derniers alinéas de l'article L. 5.
Conditions d’octroi du congé de formation professionnelle
L’article 24 du décret n° 2007-1470 du 15 octobre 2007 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie des fonctionnaires de l’État prévoit que :
« Les fonctionnaires peuvent bénéficier, en vue d'étendre ou de parfaire leur formation personnelle :
1° Du congé de formation professionnelle mentionné au 6° de l'article 34 de la loi du 11 janvier 1984 susvisée, pour une durée maximale de trois ans sur l'ensemble de la carrière, et dans la limite des crédits prévus à cet effet (…). »
C’est l’article 25 du même décret, modifié par le décret n°2017-928 du 6 mai 2017 relatif à la mise en œuvre du compte personnel d'activité dans la fonction publique et à la formation professionnelle tout au long de la vie, qui pose les conditions d’accès au congé de formation professionnelle pour le fonctionnaire.
Par conséquent, ce congé ne peut être accordé : « qu'à la condition que le fonctionnaire ait accompli au moins l'équivalent de trois années à temps plein de services effectifs dans l'administration. Ce congé peut être utilisé en une seule fois ou réparti au long de la carrière en stages qui peuvent être fractionnés en semaines, journées ou demi-journées. »
Le 2ème alinéa de cet article précise, en outre, que « durant le congé de formation professionnelle, le fonctionnaire perçoit une indemnité mensuelle forfaitaire égale à 85 % du traitement brut et de l'indemnité de résidence afférents à l'indice qu'il détenait au moment de sa mise en congé. Le montant de cette indemnité ne peut toutefois excéder le traitement et l'indemnité de résidence afférents à l'indice brut 650 d'un agent en fonctions à Paris. Elle est versée pendant une durée limitée à douze mois. Cette indemnité est à la charge de l'administration dont relève l'intéressé. »
Versement des cotisations salariales
Aux termes du 4ème alinéa de l’article 25 du décret n° 2007-1470 du 15 octobre 2007 précité : « Le temps passé en congé de formation est valable pour l'ancienneté et entre en compte lors du calcul du minimum de temps requis pour postuler à une promotion de grade ou accéder à un corps hiérarchiquement supérieur. Il compte également pour le droit à pension et donne lieu aux retenues pour pension civile dans les conditions prévues à l'article L. 9 du code des pensions civiles et militaires de retraite. »
En application de l’article L. 9, le fonctionnaire est redevable de la cotisation salariale pour pension sur la base du dernier traitement indiciaire brut d’activité.
Les cotisations doivent être versées au cours du congé de formation. Le dernier alinéa de l'article L. 9 évoque en effet des retenues subies « pendant ce temps », c'est-à-dire pendant le temps du congé de formation.
Cette modalité implique toutefois que l'employeur, après la 1ère année du congé de formation et donc en l'absence de perception de tout traitement ou indemnité, envoie régulièrement au fonctionnaire des lettres d'appel à cotisation (à un rythme choisi : mensuel, trimestriel, semestriel...). Il arrive que certains employeurs attendent la fin du congé de formation pour précompter les cotisations dues sur le traitement de nouveau perçu par l'intéressé.
En revanche, ni l’agent, ni l’État employeur ne sont redevables de la contribution de 74,28 %. En effet, la contribution employeur prévue au 1° de l'article L. 61 n'est pas due au titre de la période d'accomplissement du congé de formation professionnelle. Cela résulte du fait que le dernier alinéa de l'article L. 9 prévoit que « les bénéficiaires subissent (...) les retenues prescrites par le présent code. »
A contrario, les employeurs ne les subissent pas. Cette analyse est partagée avec la DGAFP (courriel du 15/10/2020) qui relève par ailleurs qu’en tout état de cause, la rédaction du dernier alinéa du L. 9 est en vigueur dans les mêmes termes depuis au moins le 1er décembre 1964. Or, l’apparition d’une contribution patronale au CAS Pensions est plus récente et n’est introduite au CPCMR que par l’article 63 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites pour une application au 1er janvier 2006.
Comme indiqué supra, les fonctionnaires actifs de la police nationale, ainsi que leurs ayants-cause, bénéficient d’une indemnité de sujétions spéciales de police (ISSP), qui constitue un avantage venant à la fois majorer le traitement indiciaire perçu et compléter l’assiette de cotisations dans des conditions fixées par décret, par dérogation aux articles L. 15 et L. 61.
Taux de cotisation applicable
Créé par la loi n° 82-1126 du 29 décembre 1982 de finances pour 1983, c’est l’article 6 bis de la loi n° 57-444 du 8 avril 1957, instituant un régime particulier de retraites en faveur des personnels actifs de police, qui fixe le taux de cotisation applicable aux fonctionnaires actifs de police.
En effet, l’alinéa 2 de cet article dispose que : «Pour permettre la prise en compte progressive de leurs indemnités de sujétions spéciales dans leur pension, la retenue pour pension supportée par les intéressés sera majorée de 0,5 p. 100 à compter du 1er janvier 1983, 1 p. 100 à compter du 1er janvier 1987 et 1,2 p. 100 à compter du 1er janvier 1991.»
En résumé, la retenue supplémentaire supportée par les fonctionnaires des services actifs de la police nationale exerçant dans ces corps a connu l’évolution suivante :
- 0,5 % à compter du 1er janvier 1983 ;
- 1 % à compter du 1er janvier 1987 ;
- 1,2 % à compter du 1er janvier 1991 (ce taux est toujours valable aujourd’hui).
En conséquence, pour un fonctionnaire actif de police, le taux global de la retenue pour pension en 2021 s’élève à 13,30 % et se décompose de la manière suivante :
- le taux normal de retenue pour pension : 11,10 % ;
- la retenue supplémentaire permettant la prise en compte de l'ISSP, prévue par l'article 6 bis de la loi n° 57-444 précitée :1,2 % ;
- et la retenue supplémentaire au titre de la bonification du 1/5ème, prévue par l'article 3 de la loi n° 57-444 précitée :1 %.
Le taux de cotisation de pension applicable à un fonctionnaire actif de police en détachement dans un emploi conduisant à pension reste le même qu'en position d'activité (taux de droit commun majoré de 1,2 % d’ISSP et de 1% au titre de la bonification du 1/5ème, soit une majoration de 2,2 %), conformément aux dispositions de l'article R.76 ter du code des pensions civiles et militaires de retraite.
En revanche, en application de ces mêmes dispositions de l’article R. 76 ter précité, il n’y a pas lieu d’appliquer ce taux majoré à un fonctionnaire actif de police en détachement dans un emploi ne conduisant pas à pension.
Détermination de l'assiette de cotisation dans certaines situations particulières
Dans le cadre d'un détachement
L'assiette de la cotisation pour pension due par un fonctionnaire en position de détachement qui perçoit dans son administration d'origine une indemnité de sujétions spéciales et bénéficie de la prise en compte de cette indemnité pour le calcul de sa pension est déterminée selon des règles précises.
Un fonctionnaire actif de police acquitte en position d'activité une cotisation pour pension dont l'assiette est constituée de deux parties :
- le traitement indiciaire brut correspondant à l'indice afférent au grade et à l'échelon qu'il détient ;
- et l'indemnité de sujétions spéciales de police (ISSP) qu'il perçoit et dont le taux est fixé par le décret n° 2013-617 du 11 juillet 2013 relatif à l'attribution de l'indemnité de sujétions spéciales de police allouée aux fonctionnaires actifs de la police nationale.
En effet :
- le 1er alinéa de l'article 6 bis de la loi n° 57-444 du 8 avril 1957 précitée, créé par l'article 95 de la loi de finances pour 1983 (loi n° 82-1126 du 29 décembre 1982) dispose : « A partir du 1er janvier 1983, le calcul de la pension de retraite, ainsi que les retenues pour pension des personnels des services actifs de police, seront déterminés, par dérogation aux articles L. 15 et L. 61 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.» ;
- et l'article 1er du décret non publié du 15 mars 1983 relatif aux indices servant au calcul des retenues pour pension des fonctionnaires des services actifs de police et à la liquidation des pensions de retraite de ces fonctionnaires et de leurs ayants cause dispose : «Les indices servant au calcul des retenues pour pension des fonctionnaires des services actifs de la police nationale et à la liquidation des pensions de retraite des personnels des services actifs de la police nationale, de la préfecture de police et de la sûreté nationale, et de leurs ayants cause, sont majorés à compter du 1er janvier 1983 puis du 1er janvier de chacune des neuf années suivantes, d'une fraction égale au dixième du taux normal de l'indemnité pour sujétions spéciales prévues par le décret susvisé du 26 décembre 1975.»
Toutefois, lorsqu'un fonctionnaire actif de police se trouve en position de détachement, le taux de sa cotisation pour pension reste le même qu'en position d'activité (taux de droit commun majoré de 2,2%), mais l'assiette de sa cotisation est déterminée dans les conditions de droit commun, c'est-à-dire de la même manière que pour tous les fonctionnaires de l’État.
Lorsqu'il est détaché dans un emploi conduisant à pension de l’État ou de la Caisse Nationale de Retraite des Agents des Collectivités Locales (CNRACL), l'assiette de sa cotisation est constituée par le traitement afférent à l'emploi de détachement, conformément aux dispositions de l'article L. 72 du CPCMR dans sa version issue de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 (dispositions de l’ancien article 45 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 et de l’article 33 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985, reprises à l'article R.73 du CPCMR).
Lorsqu'il est détaché dans un emploi ne conduisant pas à pension de l’État ou de la CNRACL, l'assiette de sa cotisation est constituée par le traitement afférent à son grade et à son échelon dans son administration d'origine, conformément aux dispositions de l'article 32 du décret du 16 septembre 1985 précité, reprises également à l'article R.73 du CPCMR.
L'agent détaché dans un corps bénéficiant de l'indemnité de sujétion, alors qu'il n'en bénéficie pas dans son corps d'origine, n'a pas à cotiser au taux ISSP. Cet agent doit cotiser au taux de droit commun (soit 11,10 % en 2021).
Dans le cadre d'un congé de formation
Un fonctionnaire actif de police qui se trouve en congé de formation ne dispose pas d'un droit d'option au regard du taux de sa cotisation pour pension.
Lors de la première année d'un congé de formation, comme tout fonctionnaire de l’État dans cette situation, un fonctionnaire actif de police perçoit de son administration d'origine une indemnité égale à 85 % du traitement perçu lors de son dernier mois d'activité.
Pendant cette première année de congé de formation, sa cotisation pour pension est prélevée sur cette indemnité et le taux de cette cotisation doit être le même qu'en position d'activité, c'est-à-dire le taux de droit commun majoré de 2,2 %.
Ce taux majoré résulte de l'application des dispositions de
la loi n° 57-444 du 8 avril 1957 précitée, à savoir
de l'article 3 (majoration de 1 % au titre de la
bonification du 1/5) et l'article 6 bis (majoration de 1,2 % au
titre de l'ISSP). Il se justifie par le fait que cette année de
formation sera prise en compte dans la pension de l'intéressé de
la même manière qu'une année de services effectifs en position
d'activité.
Dans le cadre d'une validation de services auxiliaires
En application de l’alinéa 4 de l'article R. 7, « la validation est subordonnée au versement rétroactif de la retenue légale calculée sur le traitement ou la solde afférent à l'indice détenu par le fonctionnaire titulaire ou le militaire à la date de la demande. »
Par ailleurs, l’article 6 bis évoqué précédemment a créé la retenue pour pension supplémentaire supportée par les fonctionnaires des services actifs de la police nationale avec un taux progressif.
Ainsi, il a été décidé que, dès lors que l'intégration de l'ISSP dans le traitement permet de rémunérer l'ensemble des services effectués par les intéressés, y compris les services de non-titulaire validés, la validation de ces derniers doit être opérée en tenant compte des majorations de taux de cotisation instituée par l'article 6 bis précité.
Le traitement à prendre en considération pour le calcul des retenues rétroactives est celui qui résulte, à la date de la demande de validation, de l'intégration de l'ISSP.
En revanche, la bonification du cinquième, instituée au profit des agents des services actifs de la police par l'article 1er de la loi n° 57-444 du 8 avril 1957 précitée, ne peut être accordée que pour des services rendus en qualité de titulaire. Dès lors, la cotisation supplémentaire de 1 % prévue par l'article 3 de la même loi n'a pas lieu d'être prélevée dans le cadre des retenues dues au titre de la validation de services de non titulaires.
En conclusion, le taux des retenues rétroactives pour validation de services prévues à l'article R. 7 du CPCMR calculées sur l'indice détenu augmenté de l'ISSP doit être majorée de :
- 0,5 % pour les services effectués entre le 1er janvier 1983 et le 31 décembre 1986
- 1 % pour ceux effectués entre le 1er janvier 1987 et le 31 décembre 1990
- 1,2 % pour les services effectués depuis le 1er janvier 1991.
Comme indiqué supra, les fonctionnaires actifs de l’administration pénitentiaire, ainsi que leurs ayants-cause, bénéficient d’une indemnité de sujétions spéciales pénitentiaires (PSSP), qui constitue un avantage venant à la fois majorer le traitement indiciaire perçu et compléter l’assiette de cotisations dans des conditions fixées par décret, par dérogation aux articles L. 15 et L. 61.
Bénéficiaires de la PSSP
L’indemnité de sujétions spéciales pénitentiaires est limitativement attribuée aux « fonctionnaires des services déconcentrés de l'administration pénitentiaire placés sous statut spécial et chargés de suivre dans un service pénitentiaire l'exécution des peines dans des fonctions de direction, de surveillance, de formation professionnelle ainsi que d'encadrement technique et socio-éducatif » et ce, conformément au 1er alinéa de l’article 76 de la loi n° 85-1403 du 30 décembre 1985 de finances pour 1986.
Taux de cotisation applicable
C’est l’article 76 de la loi n° 85-1403 du 30 décembre 1985 de finances pour 1986 qui a institué, depuis le 1er janvier 1986, une retenue pour pension spécifique aux fonctionnaires des services déconcentrés de l'administration pénitentiaire en fixant un taux de cotisation progressif.
En effet, l’alinéa 2 de cet article dispose que : « Pour permettre la prise en compte progressive dans la pension des fonctionnaires susvisés de la prime de sujétions spéciales pénitentiaires, la retenue pour pension fixée à l'article L. 61 [du CPCMR] mentionné ci-dessus sera majorée de 1,5 p. 100 à compter du 1er janvier 1986, de 2 p. 100 à compter du 1er janvier 1991 et de 2,2 p. 100 à compter du 1er janvier 1995. »
En résumé, la retenue supplémentaire supportée par les fonctionnaires des services déconcentrés de l'administration pénitentiaire exerçant dans ces corps a connu l’évolution suivante :
- 1,5 % à compter du 1er janvier 1986 ;
- 2 % à compter du 1er janvier 1991 ;
- 2,2 % à compter du 1er janvier 1995 (ce taux est toujours valable aujourd’hui).
En conséquence, pour un fonctionnaire des services déconcentrés de l'administration pénitentiaire, le taux global de la retenue pour pension en 2021 s’élève à 13,30 % et se décompose de la manière suivante :
- le taux normal de retenue pour pension : 11,10 % ;
- la retenue supplémentaire permettant la prise en compte de la PSSP, prévue par l'article 76 de la loi n° 85-1403 précitée : 2,2 %.
En revanche, contrairement aux fonctionnaires actifs de la police nationale, les fonctionnaires des services déconcentrés de l’administration pénitentiaire ne se voient pas appliquer une retenue supplémentaire au titre de la bonification du 1/5ème.
Conformément aux dispositions de l'article D. 171-3 du code de la sécurité sociale, l'intéressé cotise et bénéficie des prestations simultanément auprès de chacun des régimes de sécurité sociale dont relèvent ses activités. Les employeurs cotisent également simultanément à l'ensemble des régimes de sécurité sociale auxquels est affilié le travailleur.
Par conséquent, l'intéressé cotisera au régime général au titre de l'activité exercée dans le secteur privé.
Conformément aux dispositions de l'article D. 171-11 du CSS, aucune cotisation n'est due au titre de l'activité accessoire exercée par les fonctionnaires titulaires et stagiaires de l’État et aux agents permanents des collectivités locales au service de l’État, d'un département, d'une commune ou d'un établissement public.
Les retenues pour pension sont calculées sur l'indice de rémunération, qui, le cas échéant, peut être l''indice conservé à titre personnel, et ce même si la pension ne sera pas liquidée sur cet indice.
Un arrêt de Conseil d’État (19 juin 2006, n°278349) a indiqué que les retenues pour pension devaient être calculées sur la base de la rémunération perçue, même si celle-ci s'avérait supérieure à celle correspondant au classement hiérarchique réel du requérant ("attendu qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit et sans que soit méconnu le principe d'égalité entre fonctionnaires appartenant à un même corps, que la pension de Mme A a été calculée par référence à l'indice majoré 845 correspondant au 10ème échelon d'un personnel de direction de 2ème classe faisant fonction de directeur d'un établissement de 4ème catégorie alors même que l'intéressée avait conservé, à titre personnel, postérieurement à son intégration dans le corps des personnels de direction, une rémunération supérieure à celle correspondant à son classement hiérarchique réel et avait supporté des retenues pour pension sur cette base [...]).
En application du 1° de l’article L. 61, la couverture des charges qui résulte pour l’État de la constitution et des dépenses de pensions est assurée en partie par :
« Une contribution employeur à la charge de l’État, assise sur les sommes payées aux agents visés à l'article L. 2 à titre de traitement ou de solde, à l'exclusion d'indemnités de toute nature, dans des conditions fixées par la loi de finances. »
Il s’agit donc ici du taux mis à la charge de l’État.
A l’origine, le régime des fonctionnaires de l’État était un régime budgétaire qui ne comportait pas de contribution patronale, la couverture des dépenses étant assurée par le budget de l’État. Pour évaluer la part du financement apporté par l’État, un taux de cotisation implicite était établi en rapportant les sommes ainsi apportées annuellement par le budget de l’État à la masse des traitements des fonctionnaires et de la solde des militaires. Cela s’expliquait par le fait qu’il s’agissait d’effectuer une reconstitution à posteriori du taux de couverture des dépenses par l’État employeur.
Depuis 2006, de nombreux changements sont intervenus avec notamment la mise en place du compte d’affectation spéciale (CAS) qui retrace l’ensemble des dépenses effectuées pour le versement des pensions civiles et militaires ainsi que les financements qui contribuent à y faire face.
Désormais, il revient au pouvoir réglementaire de fixer ce taux de contribution.
C’est le décret n° 2012-1507 du 27 décembre 2012 portant fixation du taux de la contribution employeur due pour la couverture des charges de pension des fonctionnaires de l’État, des militaires et des magistrats ainsi que du taux de la contribution employeur versée au titre du financement des allocations temporaires d'invalidité (ATI) des fonctionnaires de l’État et des magistrats qui détermine les taux suivants :
| Taux de la contribution employeur à la charge de l’État* (article L. 61) | 74,28 % pour les personnels civils 126,07 % pour les militaires |
Taux de la contribution employeur versée au titre du financement des ATI* (article 65 de la loi n°84-16 du 11/01/1984) |
0,32 % |
*L’article 4 du décret précité indique que : « Les dispositions du présent décret entrent en vigueur à compter du 1er janvier 2013. »
S’agissant de la détermination du taux de contribution pensions à appliquer en cas de rappel de rémunération (traitement ou solde) sur une année antérieure, se rapporter au point 1.1.1.2 supra (cotisations).
S’agissant des cotisations et contributions pour la pension civile de l’État, le CPCMR ne fait aucun renvoi au décret n°2017-858 du 9 mai 2017 relatif aux modalités de décompte et de déclaration des effectifs, au recouvrement et au calcul des cotisations et contributions sociales, ni aux articles ou alinéas d'articles du code de la sécurité sociale créés ou modifiés par ce décret. Ces dispositions prévoient notamment qu’un salarié entrant en cours de mois verra sa base de cotisations et contributions sociales calculée au prorata, c'est à dire suivant le nombre de jours réellement travaillé par rapport au nombre de jours réels du mois (et non en trentième).
En effet, le CPCMR ne vise que :
- l'article L. 241-3 du CSS pour la définition du taux de cotisation à la charge des fonctionnaires (art. L.61),
- le premier alinéa du II de l'article R. 242-1 du CSS qui prévoit que les taux et plafonds applicables pour le calcul des cotisations et contributions pour la pension civile sont ceux en vigueur au cours de la période de travail au titre de laquelle les rémunérations sont dues (art. R.69),
- le II de l'article R. 243-6 du CSS (le I de cet article n'est pas visé) s'agissant des échéances pour le versement mensuel des cotisations et contributions pour la pension civile (art. R.69),
- les majorations prévues aux articles R. 243-16 et R. 243-17 du CSS en cas d'absence de paiement intégral des cotisations et contributions pour pension et aux pénalités prévues aux articles R. 243-12 à R. 243-14 du CSS en cas de défaut de production, dans le délai prescrit, de la déclaration mentionnée à l'article R. 70 du CPCMR (art. R.71 et D. 21-2)
- ainsi que les articles R. 243-18, R. 243-19-1 et R. 243-20 du CSS s'agissant des conditions de mise en œuvre de ces majorations et pénalités (art. R. 72).
A ce jour, la règle de la rémunération en trentième indivisible s’impose pour tout fonctionnaire ou tout agent public contractuel, en application des dispositions de l'article 1 du décret n°62-765 du 8 juillet 1962 portant règlement sur la comptabilité publique en ce qui concerne la liquidation des traitements des personnels de l'État. Chaque mois, quel que soit le nombre de jours dont il se compose, compte pour trente jours. L'article L. 711-1 du code général de la fonction publique prévoit ainsi que " la rémunération des agents publics exigible après service fait est liquidée selon les modalités édictées par la réglementation sur la comptabilité publique".
Les cotisations et contributions pour pension civile, assises sur les sommes payées aux agents à titre de traitement ou de solde (article L. 61 du CPCMR), s'inscrivent, de fait, dans ce même cadre du trentième indivisible. Aussi, lorsque le traitement du fonctionnaire est réduit, l'assiette des cotisations est réduite dans la même proportion.
Lorsque le fonctionnaire est détaché auprès d'un organisme ou d’une entreprise privée sur un emploi ne conduisant pas à pension (ENCPP), ce dernier est alors affilié au régime général pour tous les risques, à l'exception des risques invalidité-pension et vieillesse qui relèvent du régime de retraite de l'État. L'assiette de cotisations et de contributions pour pension civile étant alors constituée par le traitement afférent à l'emploi d'origine (article R. 73 du CPCMR), la même logique du trentième indivisible a vocation à s'appliquer pour les détachements en cours de mois. Et le montant du salaire effectivement perçu dans l'emploi de détachement est sans incidence sur l'assiette de cotisations et de contributions pour pension civile.
En application du 3° de l’article L. 61, la couverture des charges qui résulte pour l’État de la constitution et des dépenses de pensions est également assurée par :
« Les contributions et transferts d'autres personnes morales, dans les conditions définies par les lois et règlements en vigueur. »
En cas de contentieux donnant lieu à reconstitution de carrière, l’administration doit également reconstituer les droits sociaux, notamment les droits à pension de l’intéressé, que celui-ci soit un fonctionnaire (CE, 25 février 1998, Commune de Brives-Charensac c/ M. Arnaud, nos 158661, 158662 : obligation pour une commune d’affilier un agent qu’elle avait irrégulièrement révoqué à la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales pour la période comprise entre la date d’effet de son éviction illégale et la date de sa réintégration effective et de verser les cotisations correspondantes) ou un agent non titulaire (CE, 15 novembre 1996, M. Marajo, n°172233 ; CE, 8 juin 1998, M. Roche, n°162138.
La période d’éviction illégale, au cours de laquelle, par définition, aucun service n’a été accompli, n’ouvre par conséquent pas de droit à traitement ; en revanche, conformément au principe de la rétroactivité de l’annulation de l’éviction, elle est assimilée à des services effectifs s’agissant du droit à pension, que ce soit pour les cotisations, l’ouverture du droit à pension ou la liquidation de la pension (CE, 20 mai 1960, M. Hennequin, p. 352).
L’administration doit, de sa propre initiative, reconstituer à la fois la carrière et les droits sociaux de l’agent. Si elle ne le fait pas, le jugement annulant l’éviction de l’agent est considéré comme n’étant pas exécuté et une astreinte peut être prononcée à l’encontre de l’administration. Mais, si les modalités de la reconstitution des droits sociaux par l’administration donnent lieu à contestation, il s’agit d’un litige distinct devant faire l’objet d’un nouveau contentieux (CE, 11 octobre 1989, Mme Pech, n° 82478 ; CE, 9 mai 1994, M. Delignières, n° 103625 ; CE, 21 juillet 1995, M. Guilie, n° 138105).
Par un arrêt « M. Poirot » (CE, 23 décembre 2011, n° 324474), le Conseil d’État est revenu sur les modalités de reconstitution des droits sociaux des agents publics illégalement évincés. En effet, il a décidé qu’il appartenait à l’administration non seulement de prendre à sa charge la part patronale des cotisations nécessaires à la reconstitution de la carrière de l’agent, mais également leur part salariale, « sauf à ce que l’agent ait bénéficié d’une indemnité destinée à réparer le préjudice matériel subi incluant les sommes correspondantes ». Auparavant, le devoir de « régularisation des cotisations afférentes à sa période d’éviction » (CE, 7 octobre 1998, Bousquet, n° 186909) était entendu comme n’incluant que la part employeur.
Ainsi, lorsque l’indemnisation est assise sur la perte du traitement brut, les cotisations au titre de la pension à la charge de l’agent peuvent être prélevées sur l’indemnité, ce qui n’est en revanche pas permis si l’indemnité est exprimée en montant net. Dans ce dernier cas, les cotisations à la charge de l’agent, en plus de celles dues au titre de la part employeur, sont aussi à la charge de l’employeur.
L'article 65 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant statut des fonctionnaires d’État prévoit que le fonctionnaire en activité atteint d'une invalidité imputable au service peut prétendre, sous certaines conditions, à une allocation temporaire d'invalidité (ATI). Dans ce cas, le fonctionnaire de l’État est affilié au régime des ATI de l’État. Son employeur est alors tenu, à ce titre, de verser une contribution retracée au sein du compte d'affectation spéciale « Pensions » (programme 741).
Par ailleurs, l'article 8 du décret n° 60-1089 du 6 octobre 1960 portant règlement d'administration publique pour l'application des dispositions de l'article 23 bis de l'ordonnance n° 59-244 du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires, prévoit que le fonctionnaire détaché dans un emploi de l’État, dans un emploi permanent des départements et des communes ou dans un établissement public n'ayant pas le caractère industriel et commercial, ou détaché pour exercer les fonctions de membre du gouvernement, des fonctions publiques électives ou un mandat syndical bénéficie de l'allocation temporaire pour l'invalidité contractée dans l'emploi de détachement.
Eléments fournis par CE2A (21 décembre 2020) :
La note de maintenance n° 2005-061 relative à la mise en place du CAS Pensions au 1er janvier 2006 précise que la base de calcul de la contribution ATI comprend :
le traitement mentionné à l'article 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;
la bonification indiciaire prévue par le décret n° 88-342 du 11 avril 1988 fixant le régime de rémunération applicable à certains emplois de direction d'établissements d'enseignement ou de formation relevant du ministre de l'éducation nationale ;
la nouvelle bonification indiciaire instituée par l'article 27 de la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales
à l'exclusion de tout autre élément de rémunération qu'il soit soumis ou non à retenue pour pension.
L'article 2 du décret n° 2007-1796 du 19 décembre 2007 relatif à la cotisation et à la contribution dues pour la couverture des charges de pensions et allocations temporaires d'invalidité des fonctionnaires de l'Etat, des magistrats et des militaires détachés ainsi que des agents des offices ou établissements de l'Etat dotés de l'autonomie financière, désormais codifié, disposait que :
« La cotisation de l'agent et la contribution employeur due au titre du financement des pensions ou des allocations temporaires d'invalidité sont calculées à partir de la même assiette.
Cette assiette est constituée par le traitement afférent à l'emploi de détachement lorsque celui-ci conduit à pension de l'Etat ou de la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales.Lorsque cet emploi ne conduit pas à pension de l'Etat ou de la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales, l'assiette est constituée par le traitement afférent à l'emploi d'origine, conformément aux dispositions de l'article 32 du décret du 16 septembre 1985 susvisé ou du III de l'article 23 du décret du 17 juillet 2006 susvisé. Dans ce cas, l'employeur d'origine communique à l'employeur d'accueil, dès l'entrée en fonctions de l'agent dans son emploi de détachement, les grade, échelon, indice détenus par l'intéressé et le traitement correspondant. Il lui notifie tout changement ultérieur de ces données ».
Pour mémoire, si l’assiette de contribution est définie pour les fonctionnaires détachés (art. 9 bis du décret du 6 octobre 1960, par renvoi à l’art. R. 73), pour les fonctionnaires en activité, elle n’est pas explicitement prévue dans un texte (en mars 2021, la DGAFP travaille sur l’ajout de cette précision dans un texte).
Le taux de contribution pour les ATI est fixé à l’article 3 du décret n° 2012-1507 du 27 décembre 2012 portant fixation du taux de la contribution employeur due pour la couverture des charges de pension des fonctionnaires de l'Etat, des militaires et des magistrats ainsi que du taux de la contribution employeur versée au titre du financement des allocations temporaires d'invalidité des fonctionnaires de l'Etat et des magistrats :
« Le taux de la contribution employeur versée au titre du financement des allocations temporaires d'invalidité prévues à l'article 65 de la loi du 11 janvier 1984 susvisée est fixé à 0,32 %. »
Le CAS pensions, prévu par l'article 21 (I-3ème alinéa) de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF), a été créé par l'article 51 de la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006.
Ce compte a été créé dans l'objectif de constituer un instrument d'amélioration de l'efficacité de la gestion publique par une clarification du mode de financement des pensions. Il apporte une information précise sur les crédits budgétaires inscrits en loi de finances et établit un lien direct entre les recettes et les dépenses.
C’est donc l’article 51 précité qui organise la structure et précise la nature des recettes et dépenses du compte. En effet, ce compte retrace d’une part, l’ensemble des dépenses effectuées par le versement des pensions civiles et militaires et d’autre part, les financements qui contribuent à y faire face.
Le CAS est constitué des 3 programmes (chiffres du PLF pour 2018) :
le programme 741 « Pensions civiles et militaires de retraite et allocations temporaires d'invalidité » (54,6 milliards d'euros) est consacré aux régimes de retraite et d'invalidité des fonctionnaires civils et militaires de l'État. Il représente 93,5 % des crédits du CAS ;
le programme 742 « Ouvriers des établissements industriels de l'État » (1,92 milliard d'euros) retrace les opérations du fonds spécial des pensions des établissements industriels de l'État (FSPOEIE) et du fonds gérant les rentes d'accident du travail des ouvriers civils des établissements militaires (RATOCEM), tous deux gérés par la Caisse des dépôts et consignations. Ils représentent 3,3 % des crédits du CAS ;
le programme 743 « Pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre et autres pensions » (1,86 milliard d'euros) regroupe les pensions dues au titre du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre (CPMIVG) ainsi que des pensions financées par l'État au titre d'engagements historiques et de reconnaissance de la Nation. Programme-miroir avec les crédits correspondant ouverts dans le programme 169 de la mission « Anciens combattants, mémoire et liens avec la Nation », sa part dans les crédits du CAS « Pensions » tend à diminuer (3,2 % en 2018).
Le SRE est responsable des programmes 741 et 743.
Pour le programme 741, qui constitue le 1er des trois programmes du CAS Pensions, relatif aux « pensions civiles et militaires de retraite et allocations temporaires d'invalidité », les recettes sont constituées conformément aux dispositions de l'article L. 61 issues de l'article 63 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites.
L'article L. 61 précise que la couverture des charges résultant, pour l’État, de la constitution et du service des pensions prévues notamment par le CPCMR est assurée par :
« 1° Une contribution employeur à la charge de l’État, assise sur les sommes payées aux agents visés à l'article L. 2 à titre de traitement ou de solde, à l'exclusion d'indemnités de toute nature, dans des conditions fixées par la loi de finances ;
2° Une cotisation à la charge des agents visés à l'article L. 2, assise sur les sommes payées à ces agents à titre de traitement ou de solde, à l'exclusion d'indemnités de toute nature, dont le taux est fixé par décret ;
3° Les contributions et transferts d'autres personnes morales, dans les conditions définies par les lois et les règlements en vigueur. »
Ces éléments sont retracés dans la partie « recettes » du CAS Pensions.
L'article 6 de la loi n° 2005-158 du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés a créé l’allocation de reconnaissance des anciens supplétifs.
Cette allocation est du ressort du ministère de la défense et de son opérateur, l'ONACVG.
Le financement de ces allocations est toutefois effectué sur le programme 743 (action 4 - Allocations de reconnaissance des anciens supplétifs), via un abondement par le programme 169 du ministère de la défense.
Le CGFP (qui codifie notamment la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d’État) prévoit la possibilité pour un fonctionnaire d’être placé en position de détachement, soit auprès d’un autre service de la fonction publique (État, Territoriale ou Hospitalière), soit auprès d’une structure de droit privé, en qualité de stagiaire ou de titulaire, en France ou à l’étranger.
Chacune de ces situations de détachement obéit à des règles spécifiques notamment quant aux modalités de recouvrement des retenues pour pension appliquées sur les traitements des agents et au régime d’affiliation au risque invalidité.
Le détachement, prévu par les articles L.513-1 et suivants du CGFP (anciennement article 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État), est la position du fonctionnaire placé hors de son corps d'origine mais continuant à bénéficier, dans ce corps, de ses droits à l'avancement et à la retraite.
Placé hors de son corps d'origine, l'organisation et le temps de travail d'un agent en détachement sont soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce par l'effet de son détachement. Ces règles sont fixées par l'employeur d'accueil.
Le fonctionnaire peut être détaché sur un emploi conduisant à pension (ECP) ou sur un emploi ne conduisant pas à pension (ENCPP). En matière de cotisations, cette distinction va permettre de déterminer l’assiette sur laquelle seront calculées les retenues pour pension.
Un détachement sur un ECP est un détachement sur un emploi permanent de l’État ou d’une collectivité territoriale.
Les critères pour identifier un ECP sont les suivants :
doté d'un statut particulier faisant référence au statut général des fonctionnaires et fixant au minimum les conditions de nomination et d'avancement dans l'emploi ;
être doté d'un classement indiciaire fixé par les tableaux annexés au décret n°48-1108 du 10 juillet 1948, si l'échelonnement indiciaire applicable aux corps et emplois concernés n'a pas été pris par décret (article 1er, dernier alinéa, du décret n°48-1108 du 10 juillet 1948 modifié) ;
=> ce critère apparaît désormais supprimé
pourvu d’un échelonnement indiciaire par décret sauf s’il s’agit d’un emploi à échelon unique (article 1er, alinéa 1er, du décret n°48-1108 du 10 juillet 1948)
L'employeur d'accueil ne peut être qu'une entité publique.
A titre d’exemple, il peut s’agir d’un inspecteur des finances publiques détaché sur un emploi d’attaché au ministère de l’intérieur, d’un secrétaire administratif scolaire et universitaire détaché sur un emploi de rédacteur territorial dans une collectivité territoriale.
Les critères d’identification d’un ECP sont cumulatifs. Par conséquent, dès lors que l'un d'eux fait défaut, la qualification d'ENCPP doit être retenue.
Remarque : L’article 1 du décret n°48-1108 du 10 juillet 1948 portant classement hiérarchique des grades et emplois des personnels de l’État relevant du régime général des retraites, modifié par décret n°2011-184 du 15 février 2011, dispose :
« L'échelonnement indiciaire applicable aux corps et emplois des personnels civils et militaires de l’État relevant du code des pensions civiles et militaires de retraite est fixé par décrets pris sur proposition du ministre intéressé et des ministres chargés du budget et de la fonction publique. Lorsqu'ils concernent les personnels civils, ces décrets sont soumis à l'avis du comité technique compétent ou, s'agissant des décrets fixant l'échelonnement indiciaire applicable à plusieurs corps ou emplois, à l'avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État.
Les arrêtés interministériels fixant l'échelonnement indiciaire des corps et emplois des personnels civils et militaires de l’État relevant du code des pensions civiles et militaires de retraite, en vigueur à la date de publication du décret n° 2008-385 du 23 avril 2008, le demeurent jusqu'à ce qu'ils aient été remplacés par un décret pris en la forme prévue au premier alinéa.
Les dispositions de l'annexe au décret du décret du 10 juillet 1948 susvisé, en vigueur à la date de publication du décret n° 2008-385 du 23 avril 2008, le demeurent pour les corps et emplois dont l'échelonnement indiciaire n'est précisé par aucun autre texte réglementaire, jusqu'à ce qu'elles aient été remplacées par un décret pris en la forme prévue au premier alinéa. »
Toutefois, parmi les ECP, figurent également, lorsqu'ils sont occupés par des fonctionnaires titulaires, des magistrats ou des militaires, les emplois suivants :
- les emplois supérieurs de l’État classés dans les groupes hors échelles ;
- les emplois laissés à la décision du gouvernement (décret n° 85-779 du 24 juillet 1985 portant application de l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 fixant les emplois supérieurs pour lesquels la nomination est laissée à la décision du Gouvernement) ;
- certains emplois de membres d'autorités administratives indépendantes [voir par exemple article L. 131 du code des postes et des communications électroniques (autorité de régulation des communications électroniques et des postes) ; article 5 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 (conseil supérieur de l'audiovisuel) ; article 28 de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 (commission de régulation de l'énergie)] ;
- les emplois figurant sur la liste des emplois permanents de l’État ne correspondant pas à un grade (arrêté du 26 mars 1973 relatif à la liste prévue par l'article D. 15).
Un détachement sur un ENCPP est un détachement qui est réalisé sur un emploi non permanent de l’État ou d’une collectivité territoriale, ou en dehors de la sphère publique.
Il s’agit d’un détachement sous contrat.
L'employeur d'accueil peut être une entité publique ou privée.
A titre d’exemple, il peut s’agir d’un administrateur civil détaché sur un emploi de directeur financier d’une association déclarée d’intérêt public ou d’un ingénieur général des télécommunications détaché sur un emploi de directeur général de l’agence nationale des fréquences.
La détermination de l’assiette de calcul des retenues
Dans le cas d'un ECP, le fonctionnaire cotisera sur la base du traitement indiciaire perçu dans son emploi d’accueil, en application de l’article L. 72 du CPCMR dans sa version issue de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 (ancien article 45 bis de la loi n°84-16 du 11 janvier 1984 portant statut général des fonctionnaires de l’État et de l’article 33 du décret n°85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l’État, à la mise à disposition, à l'intégration et à la cessation définitive de fonctions).
A titre dérogatoire, le complément de traitement indiciaire (CTI) et la NBI sont inclus dans l’assiette de calcul des retenues, contrairement aux autres primes qui donnent lieu à des suppléments de pension.
Dans le cas d'un ENCPP, il s'agira du traitement indiciaire perçu dans son emploi d’origine.
A titre dérogatoire, la DSS et la DGAFP ont validé (arbitrage du 19/11/2020) l’intégration du CTI dans l’assiette de cotisation sur le traitement d’origine, si l’emploi d’accueil est éligible au CTI (ce dernier conduisant à l’attribution d’un SP-CTI).
La sur-cotisation au titre du temps partiel
Le premier alinéa de l'article L. 11 bis dispose que « par dérogation au 1° de l'article L. 11, les périodes de travail effectuées à temps partiel à compter du 1er janvier 2004 peuvent être décomptées comme des périodes de travail à temps plein, sous réserve du versement d'une retenue pour pension dont le taux est fixé par décret et que cette retenue est appliquée au traitement correspondant à celui d'un agent de même grade, échelon et indice travaillant à temps plein. ».
En vertu de son article 1er, le décret n° 2004-678 du 8 juillet 2004 fixant le taux de cette cotisation pour pension s'applique à tous les fonctionnaires, et en particulier à ceux relevant du CPCMR.
Toutefois, les périodes de travail à temps partiel pouvant donner lieu à sur-cotisation et dont il est question à l'article L. 11bis sont celles qui sont visées à l'article L. 11, c'est-à-dire celles pendant lesquelles les intéressés ont été autorisés à accomplir un service à temps partiel dans les conditions prévues à l'article 37 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État (devenu l’article L. 612-1 du CGFP).
Or, l'article 37 de la loi du 11 janvier 1984 concerne les fonctionnaires titulaires, en activité ou en service détaché, qui occupent un emploi conduisant à pension du CPCMR. Et selon la DGAFP (courriel du 07/11/2022), l’article L. 612-1 du CGFP n’est pas applicable aux fonctionnaires détachés sur un emploi ne conduisant pas à pension.
Il en résulte que l'application du dispositif de sur-cotisation prévu à l'article L. 11 bis ne peut concerner que les fonctionnaires qui occupent à temps partiel un emploi conduisant à pension du CPCMR.1
En conséquence, un fonctionnaire détaché dans un emploi ne conduisant pas à pension du CPCMR et travaillant à temps partiel ne peut donc pas sur-cotiser.
Remarque : sur la possibilité pour les fonctionnaires stagiaires et titulaires de sur-cotiser2.
Il sera rappelé que l’obligation de s'affranchir d'une cotisation supplémentaire ne pèse que sur l'agent qui doit également "assumer" la contribution employeur (le taux de surcotisation est la somme d'un taux de cotisation mis à la charge de l'agent et d'un taux complémentaire représentatif de la contribution employeur - cf. article 2 du décret décret n°2004-678 du 8 juillet 2004 modifié précité).
Possibilité de cotiser au regard d’un temps partiel inférieur à 50 % sur un ENCPP occupé au sein d’une structure privée
Il semble possible de cotiser pour une quotité de travail inférieure au seuil de 50 % autorisé par l’article L612-1 du CGCT susmentionné.
D’une part, comme indiqué supra, cet article ne s’applique pas aux ENCPP, d’autre part, il est de jurisprudence constante que le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant l'emploi qu'il exerce par la voie du détachement. Dans le cas d’un ENCPP, figurent au nombre de ces règles les stipulations du contrat de travail (CE 14 nov. 1957, Leblanc, no 16577, CE 9 oct. 2002, Sté Giat industries, no 233596: Lebon T. 622) s’il occupe un emploi dans une structure privée. Il en va de même pour un emploi au sein d’une association (T. confl. 24 juin 1996, Préfet du Lot-et-Garonne, no 03031: Lebon 547). Il y a lieu de considérer que la quotité de travail inférieure au mi-temps relève du contrat liant l’agent à son employeur, soumis au respect du droit du travail.
Les retenues pour pension devront donc être assises sur le traitement d'origine proratisé en fonction de la quotité de travail effectivement accomplie, et précomptées sur le salaire effectivement versé, par référence à l’article L.61 du CPCMR qui dispose que « la couverture des charges résultant, pour l’État, de la constitution et du service des pensions (…) est assurée par : / (…) 2° Une cotisation à la charge des agents visés à l'article L2, assise sur les sommes payées à ces agents à titre de traitement ou de solde (...) », et à l’article L.612-5 du CGFP selon lequel « Le fonctionnaire autorisé à travailler à temps partiel perçoit une fraction du traitement, de l'indemnité de résidence ainsi que des primes et indemnités de toute nature afférentes soit à son grade et à son échelon, soit à l'emploi auquel il a été nommé./ Cette fraction est égale au rapport entre la durée hebdomadaire du service effectué et la durée résultant des obligations hebdomadaires de service réglementairement fixées pour les fonctionnaires de même grade exerçant à temps complet les mêmes fonctions dans l'administration ou le service concerné ».
En l'absence de corps ou de cadre d'emplois susceptibles de les accueillir, les fonctionnaires détachés au sein d'un groupement d’intérêt public (GIP) le sont nécessairement sur contrat (donc sur des emplois ne conduisant pas à pension de l’État) et ce, en application du §1.4.1 de la circulaire DGAFP du 17 septembre 2013 relative à la mise en œuvre du décret n° 2013-292 du 5 avril 2013 relatif au régime de droit public applicable aux personnels des groupements d’intérêt public et de l'instruction DGFIP du 28 mars 2018 relative à l'actualisation du statut commun des GIP (fiche n°9) .
Par conséquent, les détachements effectués dans des emplois de direction ou de comptable au sein d’un GIP sont des ENCPP.
Par ailleurs, l'article 109 de la loi n° 2011-252 du 17 mai 2011 modifié par l'article 61 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ne remet pas en cause la règle posée par la circulaire DGAFP précitée et rappelée dans l’instruction DGFIP précitée. En effet, dans la mesure où les GIP ne disposent pas de corps ou de cadre d’emplois susceptibles de les accueillir, les fonctionnaires civils sont « détachés sur contrat ». En outre, la circulaire indique en introduction qu'il y a bien lieu de s’interroger sur l'activité du GIP quant à savoir s'il relève d'un régime de droit public ou du code du travail. Mais dans un cas comme dans l'autre, il s'agira d'un détachement sur ENCPP.
S'agissant des emplois de direction ou de comptable au sein d'un EPIC, le Conseil d’État a établi, dans un arrêt du (26 janvier 1923 (n°62529) que les agents des EPIC sont placés dans une situation de droit privé et unis au service par un contrat de droit privé, à l'exception du directeur du service, considéré comme un agent public, et de l'agent comptable, lorsqu'il possède la qualité de comptable public.
Sauf disposition contraire expresse, il s'agit d'un ENCPP.
Suspension du contrat ayant conduit d’office à la fin du détachement, devenu sans objet
Aucune cotisation n'est due à compter de la fin du détachement
Chômage partiel
Le détachement est une position du fonctionnaire au cours de laquelle il continue à acquérir des droits à pension (article L. 513-1 du CGFP).
L'article L. 61 du CPCMR prévoit que la contribution et la cotisation pour la pension civile de l'Etat sont assises "sur les sommes payées aux agents visés à l'article L. 2 à titre de traitement ou de solde". L'article R. 73 du CPCMR précise par ailleurs que "Lorsque cet emploi ne conduit pas à pension de l'Etat ou de la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales, l'assiette est constituée par le traitement afférent à l'emploi d'origine".
Il résulte de ces dispositions et de l'art. L. 63 du CPCMR, que la contribution employeur et les cotisations dues par le fonctionnaire ne sont exigibles que si un traitement a été payé. Pour le fonctionnaire détaché dans une structure de droit privé (société, association...), on admettra que le salaire versé est assimilable au traitement mentionné à l'art. L. 61 précité, dès lors qu'il s'agit pour l'employeur de rétribuer un travail (même nature juridique).
Un employeur peut placer ses salariés en position d'activité partielle lorsqu’il est contraint de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l'un des motifs énoncés à l'article R. 5122-1 du code du travail parmi lesquels celui des circonstances de caractère exceptionnel, qui trouve à s’appliquer notamment dans le cadre de la crise Covid-19.
Conformément à la circulaire du ministre du travail de juillet 2013, "l'indemnité d'activité partielle constitue un revenu de remplacement versé sans contrepartie d'un travail. Il ne s'agit donc pas d'une rémunération ou d'un gain au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale".
Si un fonctionnaire en détachement sur un ENCPP ne perçoit que des indemnités de chômage partiel (et, le cas échéant, l'indemnité complémentaire d'activité partielle3), non considérées comme des revenus d'activité, avec exonération de cotisations sociales, aucune cotisation pour pension civile de l'Etat ne sera exigible sans pour autant que cela impacte le droit à pension de l'intéressé qui demeure acquis.
En revanche, les cotisations et contributions pour la pension civile demeurent dues si ce même fonctionnaire perçoit par ailleurs un revenu d'activité (salaire), indépendamment de son montant (ex: paiement des jours fériés ou part de l'indemnité complémentaire d'activité dépassant le seuil fixé) et sans modification de l'assiette de cotisations (100% du traitement de l'emploi d'origine sans proratisation, article R. 73 du CPCMR).
Dispositif d'exonérations sectorielles et d'aides au paiement des cotisations sociales
L'article 65 de la 3e loi de finances rectificative pour 2020 (LFR 3) (dans le cadre de la première période d’état d’urgence sanitaire du printemps 2020) et l'article 9 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 (dans le cadre de la seconde période d’état d’urgence sanitaire de l’automne 2020) ont instauré un dispositif d’exonération et d'aide au paiement de cotisations, applicable notamment, sous conditions, aux entreprises de moins de 250 salariés dont l'activité principale relève du secteur S1 (https://www.mesures-covid19.urssaf.fr/entreprises-et-associations/).
L'exonération concerne les salariés assujettis au régime d’assurance chômage, et porte entre autres sur les cotisations pour l'assurance vieillesse (hors retraite complémentaire).
L'exonération ne concerne pas l'ensemble des cotisations ou charges patronales (les charges sociales salariales sont exclues) mais celles qui entrent dans le champ d'application de la réduction Fillon. Les revenus d’activité partielle, pour leur partie ayant la nature de revenus de remplacement, ne bénéficient pas de l’exonération.
Ce dispositif ne concerne que les cotisations sociales dues au titre de l'affiliation au régime général. Par conséquent, elles ne trouvent pas à s'appliquer pour les fonctionnaires détachés dans un emploi ne conduisant pas à pension pour ce qui relève de leur affiliation au régime des retraites de l'Etat.
Il convient de distinguer les situations nées avant ou après l’entrée en vigueur des nouvelles directives de la DGAFP souhaitant revenir à une application stricte des dispositions statutaires.
Les retenues pour pensions des fonctionnaires de l’État ou des militaires détachés dans un emploi de stagiaire des collectivités locales devaient être versées à la CNRACL. De la même manière, les retenues des fonctionnaires territoriaux ou hospitaliers détachés en qualité de stagiaire auprès de l’État étaient versées au CAS Pensions (lettre n° B-2 A-4136 du 25 mai 1976 de la direction du budget).
Il avait été également décidé que ces retenues pour pension ne feraient pas l'objet d'un remboursement lorsque le stage n'était pas suivi d'une titularisation (lettre direction du budget n° B-2A-4544 du 29 août 1977 ; confirmé au ministère de la défense par courrier du 1er mars 1999).
La DGAFP est revenue sur cette position par courrier du 21 mars 2016 en affirmant que les fonctionnaires ou militaire détachés dans la fonction publique territoriale (FPT) ou la fonction publique hospitalière (FPH) en qualité de stagiaire demeuraient affiliés au régime des pensions de l’État jusqu'à leur intégration ou leur titularisation dans leurs nouveau corps et que, dès lors, les cotisations et contributions dues au titre de l'emploi d'accueil devaient être versées au CAS Pensions (sur la base des taux applicables dans le régime de l’État).
Par note du 30 novembre 2017, le SRE a diffusé ces éléments aux employeurs et services en charge du paiement des traitements et soldes de l’État, avec une date d'application fixée au 1er janvier 2018 en indiquant que : « le fonctionnaire, le magistrat ou le militaire détaché sur un emploi de stagiaire ouvrant droit à pension dans un autre régime de retraite continue donc à cotiser et à acquérir des droits à pension dans son régime d’origine. »
L'article 46 de la loi n°84-16 du 11 janvier 1984 disposait que : "Le fonctionnaire détaché ne peut, sauf dans le cas où le détachement a été prononcé dans une administration ou un organisme implanté sur le territoire d'un État étranger ou auprès d'organismes internationaux ou pour exercer une fonction publique élective, être affilié au régime de retraite dont relève la fonction de détachement, ni acquérir, à ce titre, des droits quelconques à pensions ou allocations, sous peine de la suspension de la pension de l’État.
Sous réserve des dérogations fixées par décret en Conseil d’État, la collectivité ou l'organisme auprès duquel un fonctionnaire est détaché est redevable, envers le Trésor, d'une contribution pour la constitution des droits à pension de l'intéressé. Le taux de cette contribution est fixé par décret.
Dans le cas où le fonctionnaire est détaché auprès d'une collectivité ou d'un établissement mentionné à l'article 2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ou à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, le taux de la contribution prévue au deuxième alinéa du présent article peut être abaissé par décret".
Tel que modifié par le décret n°2019-1180 du 15 novembre 2019, l'article 2 IV du décret n° 2012-1507 du 27 décembre 2012 portant fixation du taux de la contribution employeur due pour la couverture des charges de pension des fonctionnaires de l’État, des militaires et des magistrats ainsi que du taux de la contribution employeur versée au titre du financement des allocations temporaires d'invalidité des fonctionnaires de l’État et des magistrats précisait : "IV.-En application du troisième alinéa de l'article 46 de la loi du 11 janvier 1984 susvisée, le taux de la contribution prévue au deuxième alinéa de cet article est abaissé à hauteur du taux de la contribution prévue au I de l'article 5 du décret n° 2007-173 du 7 février 2007 relatif à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales".
Il résultait de la lecture combinée de ces deux articles que les détachements des fonctionnaires de l’État dans la fonction publique territoriale (une collectivité – communes, départements, régions - ou d'un établissement public mentionné à l'article 2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) et dans la fonction publique hospitalière (une collectivité ou d'un établissement mentionné à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) voyaient le taux de contribution pour la constitution des droits à pension de l'agent détaché abaissé au taux de contribution auprès de la CNRACL soit 30,65%.
L'article 46 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, tel que modifié par l'article 66 de la loi n° 2019-828, a été abrogé par l’ordonnance n° 2021-1574 et n'a pas été repris dans son intégralité dans l’article L. 513-4 du CGFP. Toutefois, les dispositions qui nous intéressent figurent désormais à l’article L. 72 du CPCMR dans sa nouvelle version issue de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022. Cet article dispose en effet que :
« I.-Sous réserve des articles L. 513-5 et L. 513-6 du code général de la fonction publique et des dérogations fixées par décret en Conseil d'Etat, la collectivité ou l'organisme auprès duquel un fonctionnaire de l'Etat est détaché est redevable, pour la couverture des charges résultant de la constitution et du service des pensions prévues au présent code, d'une contribution.
Le taux de cette contribution est fixé par décret. Dans le cas où le fonctionnaire de l'Etat est détaché auprès d'une collectivité ou d'un établissement mentionné aux articles L. 4 ou L. 5 du code général de la fonction publique, le taux de cette contribution peut être abaissé par décret. (...) ».
La codification au sein du CGFP de l'article 2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, devenu l'article L. 4 du CGFP (en vigueur depuis le 1er mars 2022), et de l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ,devenu l'article L. 5 du CGFP (en vigueur depuis le 1er mars 2022) aurait dû s'effectuer à droit constant. Toutefois la rédaction du nouvel article L. 4 ne vise plus de manière générale les "établissements publics" relevant des collectivités territoriales mais "leurs établissements publics administratifs", ce qui semble dès lors exclure les EPIC. Il a peut-être été tenu compte d'évolutions jurisprudentielles dont nous n'aurions pas eu connaissance.
L’article L. 72 du CPCMR dans sa nouvelle version précitée, en visant uniquement les articles L. 4 et L. 5 du CGFP, ne remet pas en cause ce périmètre restreint. Aucune référence n'y est faite à l'article L. 2 du CGFP qui dispose que "Dans les services et les établissements publics à caractère industriel ou commercial, [le présent code] ne s'applique qu'aux agents qui ont la qualité de fonctionnaire". Il sera relevé que l'article L. 3 du CGFP concernant les fonctionnaires de l'État, n'opère pas de distinction s'agissant de la nature de l'établissement public puisqu'il vise les "établissements publics de l'État".
Il ne peut davantage être procédé à l'abaissement du taux de contribution employeur prévu par l'article 66 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique et de son décret d'application n°2019-1180 du 15 novembre 2019 dans le cadre d'un détachement dans un groupement d’intérêt public (GIP), ce dernier étant une personne morale de droit public dotée de l'autonomie administrative et financière, qui se distingue des administrations de l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (voir https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/gip/guide-relatif-aux-gip/fiche1-creation-gip.pdf),
Ces dispositions ne s’appliquent qu’aux fonctionnaires civils de l’État, les employeurs des militaires en détachement hors État se voyant appliquer un taux de contribution de 74,28 % en application du III de l’article 2 du décret n° 2012-1507 du 27 décembre 2012, non modifié sur ce point par le décret n°2019-1180 du 15 novembre 2019. Cette position est confirmée par la DGAFP et la DB.
Ce point est traité dans le vademecum – annexe 1- détachement à l’étranger.
Le statut des fonctionnaires de l’État prévoit que, par dérogation, le fonctionnaire détaché pour exercer une fonction publique élective peut acquérir des droits à pension dans le régime d'accueil, en plus de ceux qu'il continue à acquérir dans le régime de l’État et ce, conformément à l’article L. 513-5 du CGFP (ancien article 46 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précitée).
Ainsi, l’article L. 513-4 du CGFP indique que :
« Sous réserve des articles L. 513-5 et L. 513-6, le fonctionnaire détaché reste affilié à son régime de retraite. Il ne peut être affilié au régime de retraite dont relève la fonction de détachement ni acquérir, à ce titre, des droits quelconques à pensions ou allocations, sous peine de la suspension de la pension de l'Etat ou de la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales. »
Remarque : un tableau récapitulatif figure en annexe 2.
De manière dérogatoire et conformément à l’art. R. 73-1, la contribution employeur n’est pas exigible pendant la période de détachement accomplie par le fonctionnaire pour exercer une fonction publique élective (quel que soit le ressort géographique du mandat, local ou national).
Sont concernés les mandats de conseiller municipal, de conseiller départemental, de conseiller régional, de conseiller métropolitain (communauté de communes, communauté urbaine, communauté d’agglomération).
Le fonctionnaire détaché en qualité d'élu local reste soumis au CPCMR dans les mêmes conditions que pour les autres motifs de détachement.
Il est donc redevable de la cotisation à la charge des agents prévue au 2° de l'article L. 61 assise sur le traitement indiciaire brut détenu dans l'emploi d'origine (dès lors que la fonction d’accueil ne peut être qualifiée d’ECP de l’État ou de la CNRACL).
Cette cotisation fait l’objet d’un précompte sur l'indemnité d’élu.
Si le fonctionnaire détaché sur une fonction élective ne perçoit pas d'indemnité d'élu, l'employeur doit procéder à un appel à cotisation directement auprès de l'agent et reverser le montant au CBCM Finances.
Le fait de ne pas percevoir d'indemnité d'élu n'exonère donc pas du versement de la retenue pour valider sa période de détachement.
Dans le cas où le fonctionnaire exerce plusieurs mandats, la cotisation est prélevée sur le premier mandat détenu (cf circulaire P58 du 26 février 2008 prise en application du décret n° 2007-1796 du 19 décembre 2007).
L’article L. 2123-2 du code général des collectivité territoriales (CGCT) permet aux élus locaux d’avoir des crédits d'heures pour s'absenter de leur travail afin d’administrer leur commune. Ces crédits d'heures s'ajoutent aux autorisations d'absence limitativement énumérées à l'article L. 2123-1 du même code (pour les séances plénières de conseil municipal, les réunions de commissions, les réunions des assemblées délibérantes et des bureaux des organismes).
L'article L. 2123-7 du CGCT prévoit par ailleurs que : « le temps d'absence prévu par les articles L. 2123-1, L. 2123-2 et L. 2123-4 est assimilé à de la durée de travail effective pour la détermination de la durée des congés payés ainsi qu'au regard de tous les droits découlant de l'ancienneté. »
Les droits découlant de l'ancienneté font référence aux durées permettant par exemple de se présenter à un concours, de bénéficier d'un avancement de carrière (échelonnement, promotions...) et non aux droits à pension.
Or, l'article L. 9 indique que l'absence d'accomplissement de services effectifs ne peut entrer, sauf exceptions prévues par la loi ou le règlement, dans la constitution du droit à pension.
Deux situations doivent dès lors être distinguées :
si l'intéressé a bénéficié en activité d'autorisations d'absence ou de crédits d’heures, en application des articles L. 2123-1 ou L. 2123-2 du CGCT
- en cas d’autorisation d’absence : le temps d'absence est pris en compte intégralement pour la retraite.
En effet, dans deux arrêts du 06 juillet 1979 (n° 07267 et n° 07754), le CE a considéré, par exemple, que le fonctionnaire qui avait assisté à un congrès syndical « n'avait pas cessé d'être en activité de services dès lors qu'il bénéficiait d'une autorisation d'absence qui lui avait été régulièrement accordée. »
En principe, la période d'autorisation d'absence est rémunérée et donc soumise à cotisation.
- en cas de crédit d’heures : si le crédit d'heures n'est pas rémunéré par l'employeur, l'intéressé peut prétendre à une compensation (article L. 2123-3 du CGCT : "les pertes de revenu subies par les conseillers municipaux qui exercent une activité professionnelle salariée ou non salariée et qui ne bénéficient pas d'indemnités de fonction peuvent être compensées par la commune ou par l'organisme auprès duquel ils la représentent") et constituer une retraite par rente en cotisant soit auprès de l'IRCANTEC soit auprès du RG (article L. 2123-27 du CGCT : "les élus qui perçoivent une indemnité de fonction en application des dispositions du présent code ou de toute autre disposition régissant l'indemnisation de leurs fonctions peuvent constituer une retraite par rente à la gestion de laquelle doivent participer les élus affiliés"). Aussi, dans ce cas, la période ne sera pas prise en compte dans la pension de l’État.
Et si le crédit d'heures n'est ni rémunéré par l'employeur ni "compensé" par la commune, la période ne sera pas prise en compte, faute de texte législatif ou réglementaire le prévoyant, explicitement, au titre des droits à pension de l’État.
si l'intéressé a décidé de travailler à temps partiel pour exercer ses fonctions électives, il n'a, par définition, pas pu bénéficier d'autorisations d'absence ou de crédits d’heures au cours de la période non travaillée.
Le temps passé en dehors du temps de travail pour administrer sa commune ne peut donc pas être pris en compte, faute de texte législatif ou réglementaire le prévoyant, au titre des droits à pension de l’État.
La circulaire interministérielle DSS/5B/DGCL n° 2013/193 du 14 mai 2013 précise les conditions d’affiliation et d’assujettissement des indemnités de fonctions des élus locaux.
Le dernier alinéa de l'article 4 de l'ordonnance n° 58-1210 du 13 décembre 1958 portant loi organique relative à l'indemnité des membres du Parlement prévoyait que les droits à une pension de retraite du fonctionnaire élu au parlement continuent à courir comme si son traitement lui était effectivement payé, sous réserve du versement des retenues pour pension.
Cet alinéa a été supprimé par l'article 9 de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008 qui a également ajouté à l'article 46 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 précité le deuxième alinéa suivant : « le fonctionnaire détaché pour l'exercice d'un mandat parlementaire [député et sénateur] ne peut, pendant la durée de son mandat, acquérir de droits à pensions dans son régime d'origine. »
Dès lors, les députés et les sénateurs élus ou réélus après le 22 décembre 2007 ne pouvaient plus acquérir, à partir de leur élection ou réélection postérieure à cette date, de droits à pension de l’État.
Toutefois, l'article 24 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique a supprimé le deuxième alinéa de l'article 46 du statut des fonctionnaires de l’État à compter du 1er janvier 2014.
Parallèlement, la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 (art. 2, VII) a inséré un deuxième alinéa à l'article LO 151-1 du code électoral. Désormais, cet article, modifié par la loi n° 2017-1338 du 15 septembre 2017, dispose que :
« Au plus tard le trentième jour qui suit son entrée en fonction ou, en cas de contestation de son élection, la date de la décision du Conseil constitutionnel, le député qui se trouve dans un cas d'incompatibilité mentionné aux articles LO 139, LO 140, LO 142 à LO 146-1, au premier alinéa de l'article LO 146-2 et aux articles LO 146-3, LO 147 et LO 147-1 se démet des fonctions ou mandats incompatibles avec son mandat parlementaire.
Lorsqu'il occupe un emploi public autre que ceux mentionnés aux 1° et 2° de l'article LO 142, il est placé d'office, pendant la durée de son mandat, en position de disponibilité ou dans la position équivalente prévue par son statut ne lui permettant pas d'acquérir de droits à l'avancement et de droits à pension.
Au plus tard trois mois après son entrée en fonction ou, en cas de contestation de son élection, la date de la décision du Conseil constitutionnel, le député qui se trouve dans un des cas d'incompatibilité mentionnés aux 1° et 2° de l'article LO 146-2 met fin à la situation d'incompatibilité soit en cédant tout ou partie de la participation, soit en prenant les dispositions nécessaires pour que tout ou partie de celle-ci soit gérée, pendant la durée de son mandat, dans des conditions excluant tout droit de regard de sa part. »
Par le biais de l'article LO 297 du code électoral, ces dispositions sont également applicables aux sénateurs.
Les dispositions de l'article LO 151-1 précité sont entrées en vigueur, s'agissant des députés, depuis le dernier renouvellement général de l'Assemblée nationale, soit juin 2017 et, s'agissant des sénateurs, depuis le dernier renouvellement de la série à laquelle appartient le sénateur (loi organique du 11 octobre 2013, art. 2, X) : soit la moitié des sénateurs en septembre 2014 et l'autre moitié en septembre 2017.4
Pour la période allant du 1er janvier 2014 jusqu'aux renouvellements précités
Pour la période allant du 1er janvier 2014 jusqu'au renouvellement des chambres mentionné au paragraphe précédent, aucune disposition législative ne semble plus interdire aux députés et aux sénateurs de cotiser pour leur pension auprès de leur administration d’origine.
Toutefois, les parlementaires sont soumis au règlement de la caisse de retraite adopté par le bureau de l'assemblée correspondante. Or, le troisième alinéa de l’article 5 du règlement de la caisse de retraite des députés dispose qu’ils « prennent l’engagement en début de mandat de ne pas cotiser simultanément à un autre régime de retraite s’ils n’exercent pas d’activité professionnelle relevant de ce régime ». Le règlement de la caisse de retraite des sénateurs comporte une disposition analogue interdisant une double affiliation par un engagement sur l’honneur signé au début de chaque mandat.
L'article LO 142 du code électoral indique que « l'exercice des fonctions publiques non électives est incompatible avec le mandat de député. Sont exceptés des dispositions du présent article : 1° Les professeurs qui, à la date de leur élection, étaient titulaires de chaires données sur présentation des corps où la vacance s'est produite ou chargés de directions de recherches ». Cet article est rendu applicable aux sénateurs par l'article LO 297 du même code. En application de ces dispositions, l'emploi de directrice d'études de l’École Pratique des hautes études peut être considéré compatible avec un mandat de sénateur.
Dès lors, les dispositions de l'article LO 151-1 qui prévoient que « Lorsqu'il [le député ou le sénateur] occupe un emploi public autre que ceux mentionnés aux 1° et 2° de l'article LO 142, il est placé d'office, pendant la durée de son mandat, en position de disponibilité ou dans la position équivalente prévue par son statut ne lui permettant pas d'acquérir de droits à l'avancement et de droits à pension.» ne lui sont pas applicables.
Le Conseil constitutionnel s'est prononcé dans une décision n°2012-13 I du 19 décembre 2013 sur la compatibilité des fonctions de maître de conférences avec un mandat parlementaire. Les enseignants-chercheurs titulaires (professeur des universités, maîtres de conférences) bénéficient ainsi de l'une des plus anciennes dérogations à cette règle de l'incompatibilité des fonctions publiques non électives avec le mandat parlementaire. (cf. question de l’assemblée nationale du 29 août 2017 sur le sujet).
Par conséquent, la pension servie à l’enseignant chercheur bénéficiant de cette dérogation, prendra en compte la durée pendant laquelle il exerçait son mandat de député ou de sénateur.
L'article 6 de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants au Parlement européen disposait, dans sa rédaction en vigueur avant le 1er janvier 2014, que le parlementaire européen était placé pendant la durée de son mandat dans la position spéciale prévue par son statut.
L'article L. 513-5 du CGFP (ancien article 46 de la loi du 11 janvier 1984 précitée) permet au fonctionnaire détaché pour exercer une fonction publique élective de cotiser à la fois au régime spécial de retraite des fonctionnaires de l’État et au régime de retraite associé à la fonction publique élective, ici celui des parlementaires européens.
Le 8° de l'article 14 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l’État et à certaines modalités de cessation définitive de fonctions prévoit expressément le cas des fonctionnaires détachés pour exercer un mandat électif.
En effet, cet article énonce que :
« Le détachement d'un fonctionnaire ne peut avoir lieu que dans l'un des cas suivants :
(...)
8° Détachement pour exercer les fonctions de membres du Gouvernement ou une fonction publique élective lorsque cette fonction comporte des obligations empêchant d'assurer normalement l'exercice de la fonction. (...) »
Applicable à compter du 1er janvier 2014, l'article 24 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 sur la transparence de la vie politique a modifié l'article 6 de la loi du 7 juillet 1977 précitée en prévoyant désormais à l’alinéa 3 que le représentant au Parlement européen qui « occupe un emploi public autre que ceux mentionnés aux 1° et 2° de l’article LO 142 du code électoral, est placé d'office, pendant la durée de son mandat, en position de disponibilité ou dans la position équivalente prévue par son statut ne lui permettant pas d'acquérir de droits à l'avancement et de droits à pension. »
Dès lors, seules peuvent être prises en compte dans la pension de l’État les périodes de détachement antérieures au 1er janvier 2014 pendant laquelle un fonctionnaire a exercé un mandat de parlementaire européen. Une telle prise en compte est cependant subordonnée au versement de la cotisation prévue à l'article L. 61.
Pour les fonctionnaires placés en disponibilité pour occuper un mandat de parlementaire européen, la DSS, après concertation avec la DGAFP, a précisé que la durée de ce mandat était prise en compte dans le cadre de la durée d’assurance tous régime5.
L'article 4 de l'ordonnance n° 58-1099 portant loi organique pour l'application de l'article 23 de la Constitution a été modifié par l’article 7 de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
Jusqu'à cette date, un membre du gouvernement qui était fonctionnaire titulaire pouvait demeurer affilié au régime de l’État ou à celui de la CNRACL.
Désormais, depuis le 1er octobre 2014, il est « remplacé dans ses fonctions et placé d'office, pendant la durée de ses fonctions, en position de disponibilité ou dans la position équivalente prévue par son statut ne lui permettant pas d'acquérir de droits à l'avancement et de droits à pension. »
La législation sur les pensions civiles de l’État met à la charge des fonctionnaires le paiement de retenues pour pensions. Toutefois, les modalités de recouvrement de ces retenues étaient variables. Ainsi, l'article L. 63 précise simplement que la perception d'un traitement est soumise au prélèvement d'une retenue. Cette retenue ne s'effectue pas nécessairement par prélèvement direct sur le traitement.
Les modalités de recouvrement des retenues pour pensions dues par les fonctionnaires en service détachés ont, dans un premier temps, été fixées par le décret-loi du 30 octobre 1935 tendant à simplifier le recouvrement des retenues pour pensions dues par les fonctionnaires en services détachés et le décret du 25 février 1938 relatif au recouvrement des retenues pour pensions dues par les personnels civils et militaires en service détaché ou hors cadre hors de la métropole.
Il était ainsi prévu, tous les semestres, un versement direct au Trésor par le fonctionnaire détaché sans l'émission préalable de titres de perception. Une lettre de rappel, valant bulletin de versement, était envoyée tous les semestres à chaque fonctionnaire ou agent en service détaché par les soins de son administration d'origine.
Cette procédure n'était pas applicable si les retenues exigibles étaient précomptées sur les traitements mandatés par un service d’État au profit d'un fonctionnaire ou d'un agent en service détaché (article 4 du décret-loi de 1935).
Les modalités de versement des cotisations par les fonctionnaires détachés ont évolué, notamment avec la généralisation du paiement sans ordonnancement préalable (PSOP) pour les fonctionnaires de l’État avec le décret n°65-845 du 4 octobre 1965 relatif au paiement sans ordonnancement préalable des rémunérations et de leurs accessoires servis à des fonctionnaires et agents des services civils de l’État. Le paiement sans ordonnancement préalable est à distinguer du paiement sans ordonnancement, lequel confie au seul comptable l'exécution d'une dépense, donc sans intervention de l'ordonnateur, mais en vertu d'un titre détenu par le créancier. Le comptable contrôle les éléments constitutifs des droits à rémunération, et, ces éléments étant validés, prend en charge la liquidation consistant en l'application de barèmes réglementaires comme le taux des cotisations et des contributions.
Des textes ultérieurs ont cependant apporté des précisions en la matière:
Le décret n°89-20 du 2 janvier 1989 a abrogé l'article 7 du décret du 25 juin 1934 portant modification de l'organisation de la comptabilité publique, dont les dispositions étaient relatives à la procédure des retenues pour pension des agents de l’État.
L'instruction n°90-139-A7-B3 du 5 décembre 1990 de la direction de la comptabilité publique précise ainsi que :
- pour le fonctionnaire détaché sur un emploi conduisant à
pension du régime général des retraites de l’État, le montant de
la retenue pour pension est calculée sur le
traitement afférent à l'emploi de détachement (article 33 du
décret n°85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime
particulier de certaines positions des fonctionnaires de l’État
et à certaines modalités de cessation définitive de
fonctions).
Cependant, les conditions pratiques d'exécution du versement diffèrent selon les modalités retenues pour le versement de la rémunération principale du fonctionnaire détaché. Si ce dernier bénéficie d'un détachement auprès d'un tiers ayant passé une convention avec l’État pour assurer la paie à façon par un département informatique du Trésor (PSOP), la retenue pour pension est versée mensuellement dans le budget général de l’État à compter du 1er janvier 1989.
Dans l'hypothèse contraire, où la rémunération est « assurée indépendamment des services du Trésor, il appartient, comme par le passé, au ministère d'origine dont relèvent les fonctionnaires d'émettre un titre de perception au profit du budget général de l’État » (II-B-1 de l'instruction);
- pour le fonctionnaire détaché sur un emploi ne conduisant pas à pension du régime général des retraites de l’État, la retenue pour pension est calculée sur le traitement d'activité afférent à son grade et à son échelon dans l'administration dont il est détaché (article 32 du décret du 16 septembre 1985 précité). Les versements correspondants continuent d'être constatés par voie de lettre de rappel.
Le versement des cotisations s'effectue sur appel à cotisation (titre) émis par le ministère d'origine. Le règlement est adressé au réseau comptable de la direction générale des finances publiques, avec copie de l'appel à cotisation. Il n'y a pas de précompte possible.
L'article R. 76 ter inséré par l'article 32 du décret n° 2003-1305 du 26 décembre 2003 prévoyait que « lorsque le fonctionnaire ou le militaire est détaché dans un emploi conduisant à pension du présent code ou du régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales, la retenue pour pension prévue à l'article L. 61 fait l'objet d'un précompte mensuel par l'administration ou la collectivité qui l'emploie ».
La circulaire interministérielle FP/7 n°2079 du 23 août 2004 précise que :
- pour le fonctionnaire détaché sur un emploi conduisant à pension de la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales (CNRACL), la retenue pour pension est précomptée par la collectivité ou l'établissement d'accueil du fonctionnaire détaché sur le traitement afférent à l'emploi de détachement. Cette disposition est applicable depuis le 1er janvier 2004.
- pour le fonctionnaire détaché sur un emploi ne conduisant ni à pension de l’État ni à pension de la CNRACL, la procédure du recouvrement de la retenue pour pension par voie de lettres de rappel demeure applicable.
La législation sur les pensions civiles de l’État met à la charge des fonctionnaires le paiement de retenues pour pensions. Toutefois, les modalités de recouvrement de ces retenues dues par les fonctionnaires détachés sont variables et n’ont cessé d’évoluer depuis le décret-loi du 30 octobre 1935 et le décret du 25 février 1938 relatif au recouvrement des retenues pour pensions dues par les personnels civils et militaires en service détaché ou hors cadre hors de la métropole. Aujourd’hui, l'article L. 63 précise simplement que la perception d'un traitement est soumise au prélèvement d'une retenue. Cette retenue ne s'effectue pas nécessairement par prélèvement direct sur le traitement.
Le décret n°2007-1796 du 19 décembre 2007 relatif à la cotisation et à la contribution dues pour la couverture des charges de pensions et allocations temporaires d'invalidité des fonctionnaires de l’État, des magistrats et des militaires détachés ainsi que des agents des offices ou établissements de l’État dotés de l'autonomie financière a abrogé le décret-loi de 1935 et le décret de 1938 précités.
La circulaire d'application du décret de 2007 prise par la direction générale de la comptabilité publique et le service des pensions du 26 février 2008 précise que :
- les cotisations dues par le fonctionnaire détaché sur un emploi ne conduisant pas à pension sont précomptées par l'employeur d'accueil sur la rémunération dont il bénéficie dans son emploi de détachement et versées mensuellement au Trésor (cf circulaire d'application du décret précité du 26 février 2008). ;
- il en va de même pour les agents affectés ou détachés dans un emploi conduisant à pension de l’État au sein d'un office ou établissement de l’État doté de l'autonomie financière ;
- pour les fonctionnaires détachés à l'étranger, le fonctionnaire qui a souscrit à l'option pour cotiser au régime des pensions de l’État est redevable des cotisations auprès du comptable unique, selon des modalités fixées par arrêté.
La législation sur les pensions civiles de l’État met à la charge des fonctionnaires le paiement de retenues pour pensions. Toutefois, les modalités de recouvrement de ces retenues dues par les fonctionnaires détachés étaient sont variables et n’ont cessé d’évoluer depuis le décret-loi du 30 octobre 1935 et le décret du 25 février 1938 relatif au recouvrement des retenues pour pensions dues par les personnels civils et militaires en service détaché ou hors cadre hors de la métropole. Aujourd’hui, l'article L. 63 précise simplement que la perception d'un traitement est soumise au prélèvement d'une retenue. Cette retenue ne s'effectue pas nécessairement par prélèvement direct sur le traitement.
Les évolutions relatives au recouvrement des cotisations sur pension dues par les fonctionnaires détachés sont récapitulées dans le tableau suivant :
| Texte | Modifications | Modalités de versement des cotisations |
| Décret n° 65-845 du 04/10/1965 relatif au paiement sans ordonnancement préalable des rémunérations et de leurs accessoires servis à des fonctionnaires et agents des services civils de l’État | Généralisation du paiement sans ordonnancement préalable (PSOP) pour les fonctionnaires de l’État (≠ paiement sans ordonnancement => confie au seul comptable l'exécution d'une dépense*, sans intervention de l'ordonnateur, en vertu d'un titre détenu par le créancier) |
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| Décret n°89-20 du 2 janvier 1989 | Abrogation de l'article 7 du décret du 25 juin 1934 portant modification de l'organisation de la comptabilité publique | |
Instruction n°90-139-A7-B3 du 5/12/1990 de la direction de la comptabilité publique (articles 32 et 33 du décret n°85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l’État et à certaines modalités de cessation définitive de fonctions) |
Pour le fonctionnaire détaché sur un ECP : le montant de la retenue pour pension est calculé sur le traitement afférent à l'emploi de détachement. | Distinction selon les modalités retenues pour le versement de la rémunération principale du fonctionnaire détaché : - si détachement auprès d'un tiers ayant passé une convention avec l’État pour assurer la paie à façon par un département informatique du Trésor (PSOP) => versement mensuel de la retenue dans le budget général de l’État à compter du 1er janvier 1989. - si la rémunération est « assurée indépendamment des services du Trésor » => le ministère d'origine dont relèvent les fonctionnaires doit émettre un titre de perception au profit du budget général de l’État. |
| Pour le fonctionnaire détaché sur un ENCPP : le montant de la retenue pour pension est calculé sur le traitement d'activité afférent à son grade et à son échelon dans l'administration dont il est détaché. | Versements constatés par voie de lettre de rappel. | |
| Loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale | Insertion de l’article L. 87 : le fonctionnaire détaché dans une administration ou un organisme implanté sur le territoire d'un État étranger ou auprès d'un organisme international peut opter pour la poursuite de la retenue prévue à l'article L. 61 | • Versements effectués sur appel à cotisation (titre) émis par le ministère d'origine. • Règlement adressé au réseau comptable de la DGFIP avec copie de l'appel à cotisation. • Pas de précompte possible. |
Décret n°2003-1305 du 26 décembre 2003 pris pour l'application de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites et modifiant le code des pensions civiles et militaires de retraite + Circulaire interministérielle FP/7 n°2079 du 23 août 2004 |
Insertion de l’article R. 76 ter (dispositions applicables depuis le 1er janvier 2004) |
Pour fonctionnaire/militaire détaché sur un ECP du CPCMR ou de la CNRACL : « la retenue pour pension prévue à l'article L.61 fait l'objet d'un précompte mensuel par l'administration ou la collectivité qui l'emploie ». Pour le fonctionnaire détaché sur un ECP de la CNRACL : Retenue pour pension précomptée par la collectivité ou l’établissement d’accueil du fonctionnaire détaché sur le traitement afférent à l'emploi de détachement. |
Pour le fonctionnaire détaché sur un ENCPP de l’État ou de la CNRACL : Recouvrement de la retenue pour pension par voie de lettres de rappel |
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Décret n°2007-1796 du 19 décembre 2007 relatif à la cotisation et à la contribution dues pour la couverture des charges de pensions et ATI des fonctionnaires de l’État, des magistrats et des militaires détachés ainsi que des agents des offices ou établissements de l’État dotés de l'autonomie financière. + Circulaire d'application de la direction générale de la comptabilité publique et le service des pensions du 26 février 2008 |
• Abrogation du décret-loi de 1935 et du décret de 25 février 1938 précités. • Modification des procédures de versement des cotisations et contributions dues en cas de détachement sur un ENCPP et des agents détachés dans un ECP au sein d’un office ou d’un établissement de l’État doté de l’autonomie financière |
Pour fonctionnaires détachés sur un ENCPP et agents affectés ou détachés dans un ECP de l’État au sein d'un office ou établissement de l’État doté de l'autonomie financière : Cotisations précomptées par l'employeur d'accueil sur la rémunération dont l’agent bénéficie dans son emploi de détachement et versées mensuellement au Trésor. |
Pour fonctionnaires détachés à l'étranger : Si choix de cotisation au régime des pensions de l’État => cotisations dues auprès du comptable unique, selon des modalités fixées par arrêté (du 31/12/2017). |
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Circulaire DGAFP B7 n° 2175 et DB 6BRS n° 2549 du 12/12/2008 sur le recouvrement des cotisations et des contributions des agents détachés. (dispositions applicables depuis le 1er janvier 2009) |
• Abrogation de la circulaire interministérielle FP7 n°2079 6C-04-2787 du 23/08/2004. • Pour les fonctionnaires de l’État et les militaires détachés dans un ECP de la CNRACL, les fonctionnaires territoriaux et hospitaliers détachés dans un ECP du CPCMR. • Complément de la circulaire du 26/02/2008 |
Pour fonctionnaires territoriaux et hospitaliers détachés dans un ECP du CPCM : Cotisations précomptées sur le traitement et versées mensuellement à la CNRACL par l’administration ou l’établissement public de l’État qui les emploie |
| Décret n°2018-935 du 30 octobre 2018 relatif au versement des cotisations et contributions pour les pensions et allocations temporaires d'invalidité et aux obligations déclaratives pour les comptes individuels de retraite des fonctionnaires de l'Etat, des magistrats et des militaires | • Abrogation des articles 1 à 7 et 9 du décret n°2007-1796 du 19 décembre 2007 et codification des dispositions aux articles R. 69 et suivants du CPCMR • Article 8 du décret du 19 décembre 2007 relatif à la déclaration sociale nominative (DSN), pas encore abrogé, sera remplacé par l’article R.70 du CPCMR |
Ce décret normalise la procédure de recouvrement des contributions et cotisations pour pensions et ATI en s’alignant sur le code de la sécurité sociale. |
* Le comptable contrôle les éléments constitutifs des droits à rémunération, et, ces éléments étant validés, prend en charge la liquidation consistant en l'application de barèmes réglementaires comme le taux des cotisations et des contributions.
Conclusion :
Par conséquent, s'agissant des agents détachés dans la fonction publique de l’État sur un emploi conduisant à pension, les retenues pour pensions sont prélevées mensuellement et directement par le comptable public dans le cadre du paiement sans ordonnancement préalable ou d'une convention de paye à façon depuis le 1er janvier 1989.
Le précompte mensuel a été mis en place depuis le 1er janvier 2004 pour les fonctionnaires détachés sur un emploi conduisant à pension de la CNRACL, puis depuis le 1er janvier 2008 pour les fonctionnaires détachés sur un emploi ne conduisant pas à pension de l’État ou de la CNRACL et les agents détachés dans un emploi conduisant à pension de l’État au sein d'un office ou établissement de l’État doté de l'autonomie financière.
En revanche, il n'y a pas de précompte pour les fonctionnaires détachés à l'étranger. Le deuxième alinéa de l’article R.74-1 du CPCMR dispose que la cotisation est liquidée par l’employeur d’origine et versée par le fonctionnaire auprès du comptable unique désigné par arrêté du ministre chargé du budget, selon des modalités fixées par décret.
Pour les emplois conduisant à pension (ECP) dans le secteur public local et hospitalier, le comptable est le comptable local ;
Pour les ECP des établissements publics nationaux, c’est le service « Recettes non fiscales » de la DDRFiP du département dans lequel se trouve l’établissement ;
Pour les détachés à l’étranger, le comptable public de leur choix avec pour comptable assignataire le CBCM.
L’article L. 64 énonce qu’il n’est pas possible d’obtenir le remboursement des retenues pour pension, à moins qu’elles ne l’aient été irrégulièrement ou dans le cadre d’un détachement à l’étranger (comme indiqué dans le 2.4.1.3).
Ce principe est posé par la première phrase de l’article L. 64 qui dispose : « Les retenues légalement perçues ne peuvent être répétées. »
Toutefois, il est possible demander le rembourser de retenues qui auraient été prélevées à tort. En effet, la deuxième partie de l’article L. 64 indique que : « Celles [les retenues] qui ont été irrégulièrement prélevées n'ouvrent aucun droit à pension mais peuvent être remboursées sans intérêts sur la demande des ayants droit. »
Les cotisations peuvent notamment être remboursées, dans la limite de la prescription quadriennale, dans les cas suivants :
- application d'un taux de cotisation erroné ;
- erreur sur l'assiette des cotisations ;
- erreur d'affiliation (on a par exemple prélevé des cotisations à un fonctionnaire territorial détaché dans la FPE).
La juridiction administrative a refusé le remboursement des cotisations dans les cas suivants, considérant que les prélèvements ont été légalement opérés.
| Motifs de rejet de la demande | Décisions jurisprudentielles |
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* En s’appuyant sur l’arrêt de la CAA de Marseille précité, le SRE a, par courrier du 29 avril 2015, refusé le remboursement des cotisations de retraite prélevées sur le traitement reçu, par M. POTTELETTE, pendant sa prolongation d’activité après la limite d’âge, quant bien même cette prolongation aurait été accordée illégalement pendant 3 ans.
L'article L. 161-22-2 du code de la sécurité sociale (CSS) dispose que "lorsqu'un assuré n'a relevé au cours de sa carrière que d'un régime de retraite de base et ne justifie pas d'une durée d'assurance, au sens du deuxième alinéa de l'article L. 351-1, au moins égale à un nombre de trimestres fixé par décret en Conseil d'État, il perçoit, à sa demande, au plus tôt à l'âge fixé à l'article L. 161-17-2, un versement égal au montant des cotisations versées à son régime de retraite, auxquelles sont appliqués les coefficients de revalorisation en vigueur au 1er janvier de l'année de la demande applicables aux salaires et cotisations servant de base au calcul des pensions".
Ces dispositions sont applicables aux assurés qui ont été affiliés à un seul régime de retraite de base. Pour prétendre au versement du montant des cotisations versées au régime de retraite, l'assuré doit justifier d'un nombre de trimestres inférieur ou égal à 8 (article R. 161-19-1 du CSS).
Dans certaines situations spécifiques, il est possible de transférer les cotisations pour pension vers un autre régime de pension entraînant une affiliation rétroactive à ce régime, ces mouvements étant retracés dans le CAS Pensions.
Affiliation rétroactive à la Sécurité sociale et à l’IRCANTEC
L'article L. 65 du code des pensions civiles et militaires de retraite dispose que "Le fonctionnaire civil ou le militaire qui vient à quitter le service, pour quelque cause que ce soit, sans pouvoir obtenir une pension ou une solde de réforme, est rétabli, en ce qui concerne l'assurance vieillesse, dans la situation qu'il aurait eue s'il avait été affilié au régime général des assurances sociales et à l'institution de retraite complémentaire des agents non titulaires de l'Etat et des collectivités locales (Ircantec) pendant la période où il a été soumis au présent régime".
Cette affiliation rétroactive est effectuée à l’initiative de l’administration dont l’agent relève, dans l’année qui suit la cessation d’activité.
Si l'article D. 30 du CPCMR renvoie, pour les modalités d'application de l'article L. 65 précité, à l'article D. 173-16 du code de la sécurité sociale qui vise l'affiliation rétroactive au régime général, celles concernant l'affiliation rétroactives à l'IRCANTEC sont fixées par le décret n° 70-1277 du 23 décembre 1970 portant création d'un régime de retraites complémentaire des assurances sociales en faveur des agents non titulaires de l'Etat et des collectivités publiques et plus particulièrement par son article 9, II.
Le II de cet article 9 rappelle que les agents tributaires de certains régimes spéciaux qui sont radiés des cadres de l’administration sans avoir droit à pension d’invalidité ou de vieillesse de leur régime spécial bénéficient de la validation, par l'IRCANTEC, des services ayant donné lieu à versement de cotisations auxdits régimes.
Lorsque ces agents ont été radiés des cadres antérieurement au 1er janvier 1990, la validation des services ayant donné lieu à versement de cotisations aux régimes susvisés est effectuée sur demande des intéressés. Elle est obligatoire et effectuée à la demande de l’administration, simultanément au rétablissement des droits effectué en application de l'article D. 173-16 du code de la sécurité sociale pour les agents radiés des cadres à compter du 1er janvier 1990 (dispositions en vigueur depuis le 25 novembre 1990, décret n° 90-1050 du 22 novembre 1990).
Les cotisations dues pour l’affiliation à l’IRCANTEC sont à la charge de l’État à l’exception de la part des cotisations personnelles qui pourrait éventuellement excéder le montant des retenues pour pension que l’agent a acquittées. Cet excédent est à sa charge.
Remboursement de retenues
Lorsque l’affiliation rétroactive au régime général de la Sécurité sociale n’est pas possible, l’ancien fonctionnaire peut obtenir le remboursement - sans intérêts - des retenues qu’il a effectivement acquittées pendant ces périodes.
Pour être recevable, la demande de remboursement doit être présentée dans le délai de la prescription des créances sur l’État, partant à la date à laquelle le fonctionnaire a reçu la décision qui a prononcé sa radiation des cadres (le délai expire le 31 décembre de la 4ème année suivant l’année de la réception de cette décision).
L'article D. 30 prévoit que les modalités d'application des affiliations rétroactives sont fixées par les articles D.173-16 et D.173-17 du code de la sécurité sociale.
Le troisième alinéa de l'article D.173-16 précité dispose "qu'il est opéré, par le régime spécial de retraites, un versement égal au montant des cotisations qui auraient été acquittées pour le compte de l'intéressé au titre de l'assurance vieillesse sous le régime général de sécurité sociale pendant la période indiquée au premier alinéa ci-dessus [période où il a été soumis au régime des retraites de l'Etat]. Ce versement est calculé sur la base des derniers émoluments soumis à retenues pour pensions au titre du régime spécial de retraites, compte tenu du ou des plafonds prévus pour le calcul des cotisations de sécurité sociale au cours de la période sus indiquée. Il doit être effectué par l'administration, la collectivité ou l'établissement à l'union de recouvrement du dernier lieu de travail du bénéficiaire, dans un délai d'un an à compter de la radiation des cadres".
Dans la mesure où le calcul est basé sur les derniers émoluments perçus par le fonctionnaire, il appartient au dernier employeur de procéder à l'affiliation rétroactive des retenues pour pension pour l'ensemble de la période à régulariser.
Il a été décidé, en concertation avec la CNRACL, qu'en cas d'affiliations successives aux régimes de l'Etat et de la CNRACL, chaque régime était chargé de procéder à l’affiliation rétroactive de la période qui le concerne.
Ainsi, pour un agent non -titulaire ayant accompli des services :
- de 1991 à 1993 dans une commune: la ré-affiliation de la période 1991-1993 est du ressort de la commune (ou de la CNRACL) ;
- de 1993 à 1995 dans un établissement hospitalier : la ré-affiliation de la période 1993-1995 est du ressort de la commune (ou de la CNRACL) ;
- de 1995 à 1997 dans une préfecture : la ré-affiliation de la période 1995-1997 est du ressort de la préfecture.
Deux périodes sont à distinguer concernant l’affiliation rétroactive des agents ayant exercé leurs fonctions hors du territoire métropolitain : avant et après la publication du décret n° 2012-598 du 27 avril 2012 relatif aux règles de coordination applicables en matière d'assurance vieillesse entre le régime général et les régimes spéciaux de retraite des fonctionnaires, des militaires et des ouvriers des établissements industriels de l’État.
Avant le décret n° 2012-598 du 27 avril 2012
Jusqu'à la publication du décret n° 2012-598 du 27 avril 2012 précité, les services effectués dans les territoires d'outre-mer et à l'étranger (y compris dans les anciennes colonies et protectorats français) avant le 1er janvier 1989 ne pouvaient pas donner lieu à affiliation rétroactive auprès de la Sécurité sociale.
Les cotisations au régime spécial devaient être remboursées aux agents concernés, lesquels pouvaient demander le rachat de la période auprès du régime général d'assurance vieillesse.
Depuis le décret n° 2012-598 du 27 avril 2012
Depuis l'intervention du décret n° 2012-598 du 27 avril 2012 précité, les services accomplis dans les territoires d'Outre-mer et les pays étrangers avant le 1er janvier 1989 peuvent être pris en compte dans la pension de retraite dans les conditions fixées à l'alinéa 4 de l'article D. 173-16 du CSS.
Cet article énonce qu’« un versement complémentaire de cotisations est effectué par le régime spécial de retraite au plus tard dans un délai d'un an suivant la date de liquidation ou de révision de la pension de vieillesse du régime général de sécurité sociale lorsqu'il est tenu compte dans cette pension, soit à l'initiative du régime spécial ou du régime général, soit à la suite d'une demande de l'assuré [...], de périodes de services civiles ou militaires n'ayant pas donné lieu au versement prévu à l'alinéa précédent […] » (versement égal au montant des cotisations qui auraient été acquittées pour le compte de l'intéressé au titre de l'assurance vieillesse).
Le SRE n'a toutefois pas connaissance de circulaires d'application de ce dispositif. Le site de la CNAV renvoie à des instructions ministérielles et à une circulaire à paraître pour les fonctionnaires radiés des cadres avant le 20 janvier 1950 sans droit à pension.
Il faut ici distinguer selon qu’il s’agit de la contribution employeur ou des cotisations dues par les agents. En effet, ce ne sont pas les mêmes règles de prescription qui vont s’appliquer à ces deux situations.
Un tableau en annexe (point 6.5) synthétise les développements suivants :
Dans la mesure où l’employeur redevable de la contribution est une collectivité publique au sens de l’art. 1er de la loi du 31 décembre 1968 (État, départements, communes et établissements publics dotés d’un comptable public6), sa dette sera prescrite dans les conditions de ce texte.
En revanche, si l’employeur ne relève pas de ce texte (essentiellement les employeurs privés mais aussi certains employeurs publics), il relèvera de la prescription de droit commun prévue par le code civil, comme l’agent redevable de la cotisation salariale (voir infra).
On rappellera ici seulement le principe de la prescription quadriennale des créances de l’État posée par la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968. Pour les développements plus conséquents, il faut se référer à partie du vademecum «Paiement et cumul ».
L’article 1er de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’État, les départements, les communes et les établissements publics énonce le principe de la prescription quadriennale en disposant que :
«Sont prescrites, au profit de l’État, des départements et des communes, sans préjudice des déchéances particulières édictées par la loi, et sous réserve des dispositions de la présente loi, toutes créances qui n'ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis.
Sont prescrites, dans le même délai et sous la même réserve, les créances sur les établissements publics dotés d'un comptable public.»
Cette prescription quadriennale est une prescription libératoire qui bénéficie aux collectivités publiques débitrices à l’encontre de leurs créanciers, publics ou privés.
Ces dernières peuvent, en effet, en vertu de la loi précitée, opposer à leur créancier qui réclame le paiement d’une dette ancienne la prescription quadriennale s’il s’est écoulé plus de quatre ans à compter du 1er jour de l’année suivant celle au cours de laquelle les droits de ce créancier ont été acquis.
La prescription quadriennale s’applique à toutes les créances qu’une personne détient sur une collectivité publique, quelle qu’en soit la nature.
Hormis le cas d'un agent qui sollicite auprès de l’État le remboursement de cotisation payées, auquel s'applique la prescription quadriennale issue de la loi du 31 décembre 1968, c'est le régime de la prescription en matière civile qui s'applique pour toutes les actions en recouvrement de cotisations de l’État à l'encontre de ses agents.
Le régime de la prescription en matière civile a été profondément modifié par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008.
Jusqu'à l'intervention de la loi du 17 juin 2008, les services en charge des pensions de retraite de l’État pouvaient appliquer soit la prescription trentenaire de droit commun prévue par l'article 2262 du code civil, soit la prescription quadriennale de la loi du 31 décembre 1968, soit la prescription prévue par l'article L. 53.
A ce stade, il est nécessaire de rappeler la distinction traditionnelle en droit français entre la prescription extinctive et la prescription acquisitive, tout en sachant que la prescription est la consolidation d’une situation juridique par l’écoulement d’un certain délai.
La prescription acquisitive définie à l’article 2258 du code civil, permet d'acquérir un droit réel, c'est-à-dire un droit qui s'exerce directement sur un bien, tel le droit de propriété, à la suite d'une possession prolongée de celui-ci pendant un certain laps de temps « sans que celui qui l'allègue soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi.»
Cette prescription ne concerne pas les droits de créance. Les services en charge des pensions de l’État n'ont donc pas normalement à en connaître.
En revanche, ils sont concernés par la prescription extinctive d'après laquelle l'inaction du titulaire d'un droit pendant un certain temps déterminé par la loi entraîne la perte de ce droit. L’article 2219 du code civil, dans sa rédaction résultant de la loi du 17 juin 2008, définit en effet la prescription extinctive comme étant «un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps.»
La loi du 17 juin 2008 ne modifie pas la prescription prévue par l'article L. 53, qui porte sur les arrérages de la pension de retraite lorsque le titulaire du droit a demandé tardivement la liquidation ou la révision de sa pension. Elle ne modifie pas non plus le régime de la prescription prévue par la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’État, les départements, les communes et les établissements publics.
En revanche, la loi du 17 juin 2008 a notamment un impact sur la prescription des créances de l’État dans les cas où la prescription trentenaire leur était applicable.
Après avoir décrit les grandes lignes de la réforme de la prescription extinctive opérée par la loi du 17 juin 2008, seront notamment exposées les conséquences de cette réforme dans deux domaines particuliers du droit des pensions : le domaine des détachements et celui des validations de services auxiliaires (VSA) dans lesquels l’État peut être titulaire de droits de créance.
La prescription trentenaire de droit commun a été supprimée. Elle a été remplacée par une prescription quinquennale.
En effet, aux termes du nouvel article 2224 du code civil : «Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent de l'exercer.»
Par ailleurs, l'article 2223 prévoit que « les dispositions du présent titre [n.d.l.r : intitulé De la prescription extinctive] ne font pas obstacle à l'application des règles spéciales prévues par d'autres lois ». Ce qui signifie que la loi du 31 décembre 1968 précitée continue de s’appliquer aux situations qu’elles régissaient jusqu’à présent.
Sans qu’il soit nécessaire de détailler l’ensemble des cas pour lesquels les délais de prescription divergent de celui de droit commun précédemment énoncé, il sera juste fait mention du cas de :
l’exécution des titres exécutoires : un délai de prescription de 10 ans est désormais inscrit à l’article 3-1 nouveau de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 pour « l’exécution des titres exécutoires visés aux 1° à 3° de l’article 3 », soit notamment les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou administratif ainsi que les transactions soumises au président du tribunal de grande instance lorsqu’elles ont force exécutoire (1°).
Sont donc exclus de ce délai de 10 ans « les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement. » Dans ce cas, l’exécution se prescrira par le délai de droit commun de 5 ans.
« La prescription se compte par jours, et non par heures » (article 2228 du code civil) et « elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli.» (article 2229 du code civil).
Autrement dit, pour calculer le délai de prescription :
il ne faut pas tenir compte du jour de départ : le délai commence à courir le lendemain de l’évènement déclencheur ;
il faut compter le dernier jour du délai.
Enfin, la loi a posé à l’article 2224 du code civil une règle générale pour déterminer le point de départ du délai, à savoir « le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent de l'exercer. »
La loi du 17 juin 2008 a donné un cadre légal à des notions jurisprudentielles et les mécanismes du report, de l’interruption et de la suspension du délai de prescription trouvent leur place aux articles 2233 à 2246 du code civil.
Il y a suspension de la prescription lorsque le délai s’arrête de courir temporairement (pour une des causes mentionnées aux articles 2233 à 2238 du code civil) mais reprend son cours une fois que l’évènement qui le suspendait a pris fin. Le temps antérieurement accompli reste acquis.
Il y a interruption de la prescription lorsque le temps antérieurement écoulé ne joue plus (pour une des causes mentionnées aux articles 2240 à 2246 du code civil). Un nouveau délai recommence à courir de zéro après la disparition de l’évènement interruptif.
Parallèlement, il est institué un délai « limite » d’une durée de 20 ans par le premier alinéa de l’article 2232 du code civil selon lequel : « Le report du point de départ, la suspension ou l'interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit. »
En application de l’article 2247 du code civil, il est important de rappeler que la prescription ne se constate pas d’office.
Elle doit être opposée par le débiteur et si ce dernier, renonçant à en faire état soit par méconnaissance, soit du fait de sa bonne foi, paie sa dette, il ne peut agir ensuite en répétition de l’indu. En effet, l’article 2249 du code civil dispose que « Le paiement effectué pour éteindre une dette ne peut être répété au seul motif que le délai de prescription était expiré. »
Ainsi, tant que cette prescription n'est pas soulevée par l'usager, le SRE doit poursuivre le recouvrement, même si le délai de 5 ans est dépassé.
Ces éléments ont notamment été développés dans la note d'information n° 860 du 27 février 2014 du bureau 1A sur l’application de la prescription quinquennale au créances nées de la validation de services auxiliaires.
En pratique, il appartient au bureau 1B d'instruire les demandes de prescription qu'il reçoit. La prescription doit s'analyser au cas par cas et il faut notamment vérifier qu'aucun événement ne l'a interrompue. Si la prescription doit être soulevée par celui qui en demande le bénéfice, aucun formalisme particulier ne semble être exigé. Un courriel indiquant clairement que l'intéressé se prévaut de la prescription quinquennale précitée et sur quelle créance apparaît suffisant.
Sauf disposition législative expresse contraire, les règles applicables en matière de prescription sont celles en vigueur à la date du fait générateur de la créance. Toutefois, des règles ont été prévues pour gérer la période dite transitoire.
Le délai de cette prescription extinctive était, avant la loi du 17 juin 2008, de 30 ans.
Cette prescription extinctive trentenaire est applicable aux créances antérieures à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008. En effet, en application des dispositions du II de son article 26, les dispositions de la loi du 17 juin 2008 qui réduisent la durée d'une prescription s'appliquent à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Il en résulte que lorsque l'exercice d'une action n'était enserré, avant l'intervention de la loi du 17 juin 2008, que par la prescription trentenaire, cette prescription continue à s'appliquer (Conseil d'État, 20 septembre 2019, n° 420406, T. sur ce point - même jour, n° 420909, n° 420685 – cf. Cass. civ. 1ère, 30 avril 2014, n° 13-11.032, inédit au Bulletin). La prescription vicennale de l'article 2232 du code civil ne pourra courir qu'à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi précitée, soit le 19 juin 2008.
Par conséquent, si l'administration exerce son action en récupération des sommes indûment versées dans le délai de cinq ans à compter de la connaissance des faits :
- pour les créances nées avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, la prescription de la créance sera acquise au bout de 30 ans à compter du jour de la naissance du droit et au plus tard le 19 juin 2038 ;
- pour les créances nées postérieurement au 19 juin 2008, elle sera acquise au bout de 20 ans, à compter du jour de la naissance du droit, peu importe que le titulaire ignorait l'existence de son droit.
Dans les développements qui suivent n'est donc traité que le cas du détachement dans un emploi ne conduisant pas à pension impliquant autrefois l'émission de lettres de rappel et de titres de perception.
En matière de détachement, la prescription peut éteindre soit une créance de l’État (c’est-à-dire que les cotisations et/ou les contributions Employeur n’ont pas été versées à l’État ou le montant versé est insuffisant), soit une dette de l’État ou créance sur l’État (c’est-à-dire que les cotisations et/ou les contributions Employeur ont été versées à tort à l’État ou il y a un trop-perçu).
Concernant les créances de l’État : application de la prescription du code civil
Depuis la réforme opérée par la loi du 17 juin 2008, la prescription applicable aussi bien aux retenues ou cotisations qu'aux contributions dues à l’État (CAS Pensions) est la prescription quinquennale, le point de départ du délai de prescription étant fixé à la date de chaque versement de la rémunération soumise au précompte de la retenue pour pension.
Concernant les dettes de l’État : application de la prescription de la loi du 31/12/1968
Comme indiqué ci-dessus, la loi du 17 juin 2008 n'a pas modifié le régime de la prescription prévu par la loi du 31 décembre 1968. Il s'ensuit que la prescription quadriennale prévue par la loi précitée concernant des créances sur l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics dotés d'un comptable public, plus courte que la nouvelle prescription quinquennale de droit commun prévue par la loi du 17 juin 2008, continue de s'appliquer.
Les règles de droit commun énoncées au point 6.2.2 (sur le point de départ du délai de prescription) sont applicables.
Application de la prescription quinquennale aux retenues, cotisations et contributions dues par le fonctionnaire détaché
Depuis la mensualisation des versements effectués conformément aux dispositions du décret n° 2007-1796 du 19 décembre 2007 par les employeurs de fonctionnaires détachés dans des emplois ne conduisant pas à pension, chaque échéance mensuelle de la contribution employeur fait courir un délai de prescription distinct du précédent.
Le point de départ du délai est en principe fixé au 1er jour du mois suivant celui auquel se rapporte la contribution de l'échéance concernée.
Exemple :
Contribution du mois de janvier exigible le 31 janvier [le versement devant être effectué au plus tard le dernier jour du mois auquel cette contribution se rapporte (article 4 du décret du 19.12.2007 précité)] ;
Point de départ du délai de prescription de cette contribution : le 1er février ;
Point de départ du délai de prescription de la contribution du mois de février : le 1er mars de l'année considérée et ainsi de suite.
Toutefois, le délai de prescription de la première contribution Employeur due au titre d'un détachement quelconque dans un emploi ne conduisant pas à pension ne peut courir tant que l'employeur d'origine n'a pas communiqué à l'employeur d'accueil, conformément aux dispositions du 3ème alinéa de l'article 2 du décret précité, les éléments qui lui permettent de calculer le montant de sa contribution (si la 1ère contribution est due à la fin du mois au cours duquel les éléments d'assiette nécessaires ont été communiqués à l'employeur d'accueil, le délai de prescription applicable à cette 1ère contribution Employeur commence à courir le 1er jour du mois suivant).
On notera que l'employeur chargé du précompte de la cotisation du fonctionnaire ne peut en aucun cas se prévaloir de la prescription acquisitive relative à cette cotisation puisque selon le 1er alinéa de l’article 2266 du code civil «Ceux qui possèdent pour autrui ne prescrivent jamais par quelque laps de temps que ce soit. »
Application de la prescription quadriennale de loi du 31 décembre 1968 aux dettes de l’État
Le délai de la prescription quadriennale se calcule à partir du 1er jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis et ce, en application de l’article 1er de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968.
Exemple :
Le fonctionnaire a été détaché auprès d'un établissement public communal, par arrêté du 28 novembre 1999, pour cinq ans à compter du 1er janvier 2000. La loi du 31 décembre 1968 susmentionnée est applicable eu égard à la nature juridique de l'employeur concerné.
La dernière échéance semestrielle de la contribution complémentaire [contribution Employeur] pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2005 n'a pas donné lieu à l'émission d'un titre de perception.
La somme correspondante dont l’État a réclamé le versement tardivement est donc prescrite depuis le 1er janvier 2010.
Avant de conclure à l'expiration du délai de prescription concernant aussi bien une créance qu'une dette de l’État, il convient de s'interroger sur le point de savoir si le délai n'a pas été interrompu ou suspendu conformément aux dispositions législatives en vigueur7.
Ces causes sont prévues aux articles 2233 à 2246 du code civil ainsi qu’aux articles 2 et 3 de la loi du 31 décembre 1968 concernant les dettes de l’État.
Principaux cas de suspension du délai de prescription
La prescription ne court pas à l'égard d'une créance qui dépend d'une condition, jusqu'à ce que la condition arrive (article 2233, 1°, du code civil).
Exemple :
La prescription des retenues et cotisations dues au titre d'une période de détachement ne peut courir que du jour de la signature de l'acte prononçant le détachement. Cet acte conditionne, en effet, le détachement, et, par voie de conséquence, l'existence de la créance qui s'y rapporte. Lorsque cet acte intervient après l'installation de l'agent dans son emploi de détachement, le délai de prescription ne court donc que du jour de la signature de l'acte.
La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure (article 2234 du code civil).
Principaux cas d'interruption du délai de prescription
Les principaux événements qui interrompent la prescription sont :
la reconnaissance par le débiteur du droit du créancier (article 2240 du code civil) ;
Exemple : la reconnaissance peut résulter d'un écrit par lequel le débiteur sollicite des délais de paiement.
un acte d'exécution forcée (article 2244 du code civil) ;
la demande en justice, même en référé, l’interruption produisant ses effets jusqu’à l’extinction de l’instance (article 2241 et 2242 du code civil).
La jurisprudence qui s'est formée sous l'empire de l'ancien article 2244 du code civil conserve toute sa valeur. Ainsi :
L'état exécutoire, c'est-à-dire l'acte notifié au débiteur l'invitant à payer sous peine d'être saisi, interrompt la prescription.
La lettre recommandée avec avis de réception par laquelle un comptable public invite le débiteur à payer des cotisations ou contributions relatives au détachement d'un fonctionnaire, ayant la même valeur qu'un commandement (C. cass, Ch. soc, 6 janvier 2000, n° 97-15528) a également valeur « d'acte d'exécution ».
Elle interrompt la prescription si le créancier peut justifier qu'elle est bien parvenue à son destinataire (C. cass, Ch. soc, 9 octobre 1985, n° 84-11804).
Si la lettre est renvoyée à l'expéditeur avec la mention « non réclamée », le délai de prescription est tout de même interrompu (cf. avis de la Cour de cassation n ° 006 0007P du 10 juillet 2006). En revanche, il ne l'est pas si elle lui revient avec la mention « n'habite pas à l'adresse indiquée » puisque dans ce cas elle ne peut être considérée comme valant commandement interruptif de la prescription (C. cass, 2e Ch. civ, 16 novembre 2004, n° 03-16270).
Par ailleurs, concernant les dettes de l’État et comme cela est rappelé dans la Partie « Paiement et cumul » du vademecum:
l'article 2 de la loi du 31 décembre 1968 précitée dispose notamment que la prescription est interrompue par toute demande de paiement ou toute réclamation écrite adressée par un créancier à l'autorité administrative ;
l'article 3 de la même loi dispose notamment que la prescription ne court pas contre celui qui peut être légitimement regardé comme ignorant l'existence de sa créance.
L'alinéa 2 de l'art. L. 63 indique qu' « aucune pension ne peut être concédée si le versement des retenues exigibles n'a pas été effectué ».
L'article R. 74 dispose pour sa part que « lorsqu'un fonctionnaire qui a été placé en position de détachement au cours de sa carrière n'a pas acquitté à la date de sa radiation des cadres les retenues pour pension dont il était redevable dans cette position, la pension est néanmoins concédée, mais il est procédé, avant la mise en paiement de cette pension, au précompte intégral sur les premiers arrérages des retenues non versées, majorées des intérêts de retard au taux légal ».
Il a été considéré8 que la pension ne pouvait pas prendre en compte les périodes de détachement qui n'avaient pas fait l'objet du versement des cotisations correspondantes, conformément aux dispositions du 2nd alinéa de l'article L. 63 précité. Dès lors, il convenait d’émettre un titre de perception ou de mettre en place un précompte intégral sur la rémunération.
Si la carence de versement n’a pas été identifiée en amont de la liquidation de la pension de retraite, en application de l’article R. 74, la pension devra néanmoins être concédée et il devra être procédé au précompte intégral sur les premiers arrérages des retenues non versées, mais sans majoration des intérêts de retard au taux légal.
La prescription concerne le versement des retenues rétroactives mises à la charge de l’agent en contrepartie de la validation de ses services auxiliaires.
Deux situations peuvent se rencontrer :
L’agent ayant trop payé par suite d’une erreur de calcul de ses retenues rétroactives, il détient une créance sur l’État.
Cette créance se prescrit dans les conditions fixées par la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, non modifiées par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008.
L’agent est redevable envers l’État d’un supplément de retenues, voire du montant total des retenues rétroactives.
Le calcul des retenues rétroactives s’analyse comme une opération à caractère purement pécuniaire non créatrice de droits ; dès lors, une erreur commise dans le calcul des retenues peut être rectifiée à tout moment, notamment à l’occasion de la liquidation de la pension, et le supplément de retenues qui en découle doit être mis à la charge de l’agent (cf. la lettre n° A1-2815 du 30 novembre 1989 publiée au B.O. n° 407-C-8°/C-V1-89-11 et le jugement du TA de Marseille n° 90-1975 du 9 novembre 1994, Mme Cornaton, publié au B.O. n° 427-B-5°/B-V1-94-2).
Depuis la loi du 17 juin 2008, les créances de l’État auprès du fonctionnaires qui présente la demande et nées de la validation des services auxiliaires se prescrivent par 5 ans dans les conditions de l’article 2224 du code civil9.
Ce délai de prescription commence à courir à compter du jour où l’intéressé accepte la notification de la validation, accompagnée d’un décompte. A partir de cette date, l’administration a donc pleinement connaissance des faits lui permettant de recouvrer sa créance.
Par ailleurs, compte tenu du fait que, depuis la réforme des retraites opérée par la loi n° 2003-775 du 21 août 2003, la demande de validation de services auxiliaires doit être présentée dans le délai de deux ans suivant la titularisation [il n’est plus possible de la présenter jusqu’à la radiation des cadres], la probabilité que l’État puisse faire valoir son droit dans le délai de la prescription (5 ans), au stade de la liquidation de la pension, a été considérablement affaiblie du fait de cette nouvelle disposition prévue à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 5. En outre, avec l'obligation faite au fonctionnaire titularisé avant le 1er janvier 2004, par la loi du 21 août 2003 précitée, de présenter sa demande de validation avant le 31 décembre 2008, et la fermeture de la procédure de validation de services auxiliaires programmée par la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites (article 53, II, 1°), la question de la prescription va devenir sans objet au cas particulier.
Les causes de suspension ou d'interruption du délai de prescription énoncées pour le cas du détachement sont également applicables dans le domaine des VSA.
La prescription quinquennale du code civil a vocation à s'appliquer dans le cadre des cotisations dues pendant un congé de formation.
Conformément à l'article 25 du décret n° 2007-1470 du 15 octobre 2007 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie des fonctionnaires de l’État et modifié par le décret n° 2017-928 du 06 mai 2017, « le temps passé en congé de formation (…) compte également pour le droit à pension et donne lieu aux retenues pour pension civile dans les conditions prévues à l'article L. 9 du code des pensions civiles et militaires de retraite. »
En matière de cotisation pour la retraite, les règles de prescription applicables sont celles de l'article 2224 du code civil.
Le délai de prescription se calcule à partir du lendemain du jour où la créance de l’État est devenue exigible, donc le 1er jour du mois suivant chaque mois de congé de formation.
Le point de départ de la prescription serait le 1er mois suivant la fin de la perception de l'indemnité forfaitaire par l'agent puisque la cotisation pour la retraite semble avoir été prélevée sur celle-ci.
Toutes les cotisations dues au titre de périodes, même anciennes, de congés de formation professionnelle doivent être appelées et mises en recouvrement, sous le contrôle du SRE (au titre du CAS Pensions).
A cet égard, l'administration n'a pas à s'opposer à elle-même une quelconque règle de prescription.
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DOCUMENTS CITÉS
| FICHES TECHNIQUES |
| 7 mars 2017 (actualisée le 15 février 2018) - Étude comparée des avantages de retraite de même nature offerts à certaines catégories de fonctionnaires et de militaires |
| NOTES D'INFORMATION |
| Lettre 1A du 26 octobre 2009 (09-24357) : applicabilité du dispositif de la sur-cotisation aux fonctionnaires détachés sur contrats auprès de l’AEFE et exerçant leurs fonctions à temps partiel à l’étranger |
| NI n° 860 1A du 27 février 2014 – Application de la prescription quinquennale aux créances nées de la validation de services auxiliaires |
| Note 1A du 30 novembre 2017 – Régime des cotisations et contributions pour pensions dues par les fonctionnaires, magistrats et militaires détachés en qualités de stagiaire |
| Position statutaire | Textes | Organisme et emploi d'accueil | Régime de retraite auprès duquel il faut cotiser | Assiette de cotisation | Taux de cotisation | Taux de contribution |
|---|---|---|---|---|---|---|
Activité dont mise à disposition |
L. 61 | Etat | Régime de l'Etat | Traitement + éventuelles indemnités soumises à pension (ISSP...) | Taux droit commun10 + éventuelle surcotisation | Taux droit commun11 |
Articles L. 512-6 à L. 512-17 du CGFP (ancien statut FPE de 1984, art. 41 à 44 désormais abrogés) |
Fixé par art. L. 512-8 du CGFP (ancien article 42 du statut de la FPE) et décret de 85 (art. 42 à 49) | Régime de l'Etat | Traitement + éventuelles indemnités soumises à pension (ISSP...) | Taux droit commun + éventuelle surcotisation | Taux droit commun | |
| Détachement | L. 61 L. 72 dans sa version issue de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 (art. 214) (ancien statut FPE de 1984, art. 45 bis désormais abrogé) Art.R.73 et R76 |
ECP du régime de l'Etat ou de la CNRACL (détachement dans la FPE ou la FPT) | Régime de l'Etat | Traitement afférent à l'emploi de détachement + éventuelles indemnités soumises à pension (ISSP...) | Taux droit commun + éventuelle surcotisation (R. 76 ter) | Taux droit commun (même si employeur hors Etat) |
| ENCPP (Etat ou hors Etat) | Régime de l'Etat | Traitement afférent à l'emploi d'origine | Taux droit commun | Taux droit commun (même si employeur hors Etat) | ||
L. 61 L. 72 dans sa version issue de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 (art. 214) (ancien statut FPE de 1984, art. 46 désormais abrogé) |
Auprès d'un député ou sénateur | Régime de l'Etat | Traitement afférent à l'emploi d'origine | Taux droit commun | Taux droit commun | |
L. 61 et suivants, et L. 87 et suivants Art. L.513-6 du CGFP (ancien statut FPE de 1984, art. 46 ter désormais abrogé) |
Dans une administration ou un organisme implanté à l'étranger ou OI | Peut être affilié au régime de retraite étranger et demander à rester affilié au RPCMR | Traitement afférent à l'emploi d'origine | Taux droit commun | Pas de contribution employeur | |
| Disponibilité | Art. L.514-1 du CGFP (ancien statut FPE de 1984, art. 51 désormais abrogé) |
Suivant situations | Aucune cotisation au régime de l'Etat | Sans objet | Sans objet | Sans objet |
| Mandat | Date | Position statutaire |
Cotisation CAS |
Valable pour la retraite |
Local (municipal, départemental, régional) |
En activité | Oui | Oui | |
| En détachement | Oui | Oui | ||
| Parlementaire national | Avant le 22 décembre 2007 | En détachement | Oui | Oui |
Entre le 1er mandat suivant le 22 décembre 2007 et le 31 décembre 2013 |
En détachement | Non | Non | |
Entre le 1er janvier 2014 et le renouvellement de la chambre |
En détachement | Possible | Oui, uniquement si cotisation |
|
À compter du renouvellement de la chambre postérieur au 1er janvier 2014 (2017 pour l'Assemblée Nationale) |
En disponibilité | Non | Non | |
| Parlementaire européen | Avant le 1er janvier 2014 | En détachement | Possible | Oui, si cotisation |
| À compter du 1er janvier 2014 | En disponibilité | Non | Non | |
| Ministre | Avant le 1er octobre 2014 | En détachement | Possible | Oui, si cotisation |
| À compter du 1er octobre 2014 | En disponibilité | Non | Non |
| Prescription applicable | |||
Cas où l’État (SRE par exemple) est le débiteur |
Cotisations | Contributions | |
| Quelle que soit la nature du créancier (personne publique, privée) | |||
=> prescription spéciale (loi du 31/12/1968) : 4 ans à compter du 1er jour de l’année suivant celle au cours de laquelle les droits du créancier ont été acquis. |
|||
Cas où l’État est créancier |
Cotisations | Contributions | |
Le créancier est nécessairement : - une personne privée (agent) |
Le créancier est : - l’État, un département, une commune ou un établissements public doté d’un comptable public |
Le créancier est : - une autre personne publique - une personne privée |
|
Si l’action a bien été exercée dans un délai de 5 ans à compter de la connaissance des faits : - créance née avant le 19 juin 2008 : 30 ans à compter du jour de la naissance du droit et au plus tard le 19 juin 2038 ; - créance née à compter du 19 juin 2008 : 20 ans, à compter du jour de la naissance du droit, peu importe que le titulaire ignorait l'existence de son droit. |
=> prescription spéciale (loi du 31/12/1968) 4 ans à compter du 1er jour de l’année suivant celle au cours de laquelle les droits du créancier ont été acquis. |
=> prescription de droit commun (articles 2224 et 2232 du code civil + dispositions transitoires fixées par le II de l’article 26 de la loi du 17 juin 2008) Si l'action a bien été exercée dans un délai de 5 ans à compter de la connaissance des faits : - créance née avant le 19 juin 2008 : 30 ans à compter du jour de la naissance du droit et au plus tard le 19 juin 2038 ; - créance née à compter du 19 juin 2008 : 20 ans, à compter du jour de la naissance du droit, peu importe que le titulaire ignorait l'existence de son droit. |
|
La cessation d’activité (ou fin d’activité) intervient dans la grande majorité des cas lorsque les fonctionnaires remplissent toutes les conditions permettant la liquidation de leur pension, c’est-à-dire lorsqu’ils atteignent l’âge légal de départ à la retraite, sous réserve d’avoir accompli une durée minimale de services effectifs.
Toutefois la radiation des cadres (1) peut intervenir soit avant (2), soit au moment (3), soit après l’atteinte de la limite d’âge statutaire (4).
« L'article 62 du décret n° 2003-1306 du 26 décembre 2003 [l’équivalent pour la CNRACL de l’art. L. 55] n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à ce que l'autorité administrative compétente rapporte, à la demande de l'intéressé, si elle l'estime opportun, la décision admettant un agent à la retraite, pour lui substituer une décision de radiation des cadres fondée sur un autre motif, dès lors que ce retrait ne porte pas atteinte aux droits des tiers. Dans cette hypothèse, il appartient à l'autorité chargée de la liquidation de la pension de retirer, à la date d'effet du retrait de la décision admettant l'agent à la retraite, la décision portant concession de pension et de recouvrer les arrérages versés. ».
La radiation des cadres est matérialisée par la décision administrative qui constate qu’un fonctionnaire a cessé d’appartenir au corps dans lequel il était titulaire d’un grade ou d’un emploi. Elle intervient soit sur demande, soit d'office (article L.3). Elle engendre la reconnaissance du droit à pension du fonctionnaire titulaire, quel que soit son âge (article L. 2), dès lors qu’il réunit deux ans de services (civils et/ou militaires) effectifs.
La radiation est sur demande lorsque le fonctionnaire sollicite son admission à la retraite après avoir accompli deux ans de services ou présente sa démission.
La demande d’admission à la retraite doit être présentée au moins six mois avant la date de cessation d’activité.
L'employeur ne peut pas opposer un refus à la demande de radiation des cadres d’un agent qui n’a pas atteint sa limite d’âge dès lors qu’il remplit les conditions pour partir à la retraite, et ce, quelle que soit sa date de départ à la retraite (ex: milieu de mois). Il peut toujours demander à l'agent de reporter sa date de départ à la retraite dans l'intérêt du service mais ce dernier n'est nullement tenu de souscrire à cette demande.
Par ailleurs, le non-respect du délai de 6 mois prévu à l’article D.1 n’est pas de nature à justifier un refus de demande d’admission à la retraite (jugement TA de Paris, N° 1516639/3-3, 17 mai 2016).
Si ce délai n’est pas respecté, la procédure à suivre pour la mise en paiement de la pension peut cependant prendre du retard.
Le versement du traitement est interrompu à compter du lendemain du dernier jour d’activité.
La pension est due à compter du 1er jour du mois suivant le dernier jour d’activité. Il est donc plus intéressant de demander son admission à la retraite à partir du premier jour d’un mois.
A noter cependant que la pension du fonctionnaire radié des cadres après avoir atteint la limite d’âge ou pour invalidité est due à compter du jour de la cessation d’activité.
La radiation est d’office pour atteinte de la limite d'âge, pour insuffisance professionnelle, pour mesure disciplinaire, pour invalidité si le fonctionnaire est dans l'impossibilité définitive et absolue de continuer toute fonction suite à une maladie, une blessure ou une infirmité grave.
La limite d’âge est étudiée dans les paragraphes 3.1 et 3.2 ci-après.
La radiation des cadres peut intervenir à la demande du fonctionnaire ou d’office, à l’initiative de l’administration, si, après consultation de la commission de réforme/conseil médical, il est reconnu que le fonctionnaire ne peut plus, du fait de son invalidité, continuer à exercer aucune fonction.
(Cf. Vademecum – Partie IV – Pension et allocations d’invalidité)
Le dispositif de rupture conventionnelle est prévu à l’article 72 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique.
La rupture conventionnelle ne concerne pas :
- les fonctionnaires stagiaires,
- les fonctionnaires détachés sur contrat
- les fonctionnaires ayant droit à une pension de retraite à taux plein c’est à dire sans décote et ayant atteint l’âge de 62 ans.
Les modalités d’application sont fixées par le décret n°2019-1593 du 31 décembre 2019 entré en vigueur le 1er janvier 2020 . Pour les fonctionnaires, l'expérimentation de la rupture conventionnelle entre en vigueur pour une période de six ans jusqu'au 31 décembre 2025.
Le décret prévoit les conditions et la procédure selon lesquelles l'administration et l'agent public peuvent convenir d'un commun accord de la cessation définitive des fonctions ou de la fin du contrat. Il institue, pour les fonctionnaires, une procédure expérimentale de rupture conventionnelle entraînant la radiation des cadres et la perte de la qualité de fonctionnaire ainsi que le versement d'une indemnité spécifique de rupture conventionnelle. L’article 7 du décret prévoit ainsi que « En l'absence de rétractation de l'une des parties dans le délai fixé à l'article 6, le fonctionnaire est radié des cadres à la date de cessation définitive de fonctions convenue dans la convention de rupture. ».
La rupture conventionnelle peut être à l’initiative du fonctionnaire ou de l’administration. Elle ne peut pas être imposée par l'une ou l'autre des deux parties.
Le décret n°2019-1596 du 31 décembre 2019 détermine les conditions dans lesquelles est fixé le montant de l’indemnité. Il est fonction de l’ancienneté de service. Le texte fixe un montant maximal et un montant minimal.
NB : l’instauration de l’indemnité de rupture conventionnelle entraîne l’abrogation de l'indemnité de départ volontaire pour création ou reprise d'entreprise existante dans la fonction publique de l’État.
L’indemnité de rupture conventionnelle ouvre droit aux allocations de retour à l’emploi.
L'indemnité perçue par un agent qui n'est pas en droit de bénéficier d'une retraite est exonérée d'impôt sur le revenu dans les conditions fixée au 6° de l'article 80 duodecies du code général des impôts. A contrario, l'indemnité est donc soumise à l'impôt sur le revenu lorsque l'agent bénéficie d'une pension de retraite.
Si la rupture conventionnelle conduit à une radiation des cadres, elle ne détermine pas le motif d'admission à la retraite.
Les motifs d’admission à la retraite ouvrant droit à bonification du cinquième tel que prévu par la loi n°57-444 du 8 avril 1957 instituant un régime particulier de retraite en faveur des personnels actifs de police, ne semblent pas compatibles avec une radiation des cadres suite à rupture conventionnelle. Dès lors, un agent de police radié des cadres dans ces circonstances ne peut obtenir de bonification du cinquième.
D'une manière générale sur le sujet des départs anticipés, l'étude d'impact de la loi du 6 août 2019 précise que "Les personnels ayant un départ anticipé avec ou sans taux plein pourront bénéficier de la rupture conventionnelle." Sans plus de précisions, on peut raisonnablement penser que l'ensemble des départs anticipés est concerné, aussi bien ceux relevant de la catégorie active que des autres types de départs anticipés (carrière longue, handicap, invalidité...).
Les textes ne prévoient pas de délais entre la date de radiation des cadres suite à rupture conventionnelle et la date de départ à la retraite. L’intéressé pourrait, dès le lendemain de sa rupture conventionnelle tout comme postérieurement à sa radiation des cadres, bénéficier d'un départ anticipé à la retraite s’il en remplit les conditions.
Il appartient à l'employeur et à l'agent, le cas échéant, de fixer une date compatible avec une demande de retraite de manière à ce qu'il n'y est pas de rupture entre le traitement et le versement des arrérages de la pension (pour mémoire, en application des articles L. 90 et R. 96 du CPCMR, en cas de départ à la retraite sur demande, la pension est due à compter du premier jour du mois suivant la cessation de l'activité et la mise en paiement de la pension s'effectue à la fin du premier mois suivant celui de la cessation d'activité, le cas échéant, avec rappel au jour de l'entrée en jouissance de la pension).
L'article R. 4 dispose que « l'acte de radiation des cadres spécifie les circonstances susceptibles d'ouvrir droit à pension et vise les dispositions légales invoquées à l'appui de cette décision. Les énonciations de cet acte ne peuvent préjuger ni la reconnaissance effective du droit, ni les modalités de liquidation de la pension, ces dernières n'étant déterminées que par l'arrêté de concession. ».
Il résulte de cette disposition que les actes de radiation des cadres pris par les employeurs doivent en principe mentionner les circonstances susceptibles d'ouvrir droit à pension et préciser ces fondements dans les visas.
Toutefois, en l'absence de ces mentions ou en cas de mention erronée, le SRE n'est pas tenu par l'acte et liquide et concède les pensions de retraite de manière indépendante.
Des modèles d’acte de radiation des cadres ont été établis par la DGAFP et le CISIRH et sont disponibles dans la bibliothèque des actes RH.
Par ailleurs, l'article 3 du décret n° 63-280 du 19 mars 1963 dispose que « la publication d'une décision concernant un fonctionnaire consiste soit à la reproduire intégralement, soit à en donner un extrait mentionnant sa nature, ses auteurs, sa date et son objet. ».
Le Conseil d’État a indiqué que les décisions administratives ne peuvent légalement disposer que pour l'avenir. Par suite, en l'absence de disposition législative l'y autorisant, l'administration ne peut, même lorsqu'elle est saisie d'une demande de l'intéressé en ce sens, déroger à cette règle générale et conférer un effet rétroactif à une décision d'admission à la retraite, à moins qu'il ne soit nécessaire de prendre une mesure rétroactive pour tirer les conséquences de la survenance de la limite d'âge, pour placer l'agent dans une situation régulière ou pour remédier à une illégalité (6 mai 2019, n° 418482).
Dans cette affaire, l’intéressée avait été placée en congé de maladie du 1er octobre 2010 au 28 février 2015. L’arrêté du 3 février 2015 prononçant l’admission à la retraite à compter du 1er septembre 2014, de manière rétroactive, était donc illégal dès lors que l'application rétroactive de cet arrêté n'était pas nécessaire pour placer l'intéressée, qui était en congé de maladie pour maladie professionnelle durant la période en cause, dans une situation régulière.
L'arrêté portant mise à la retraite ne peut légalement entrer en vigueur qu'à partir de sa notification à l'intéressée. Dès lors, l’arrêté notifié après la date effective d’admission à la retraite était nécessairement illégal en tant qu'il comportait un effet rétroactif (CE, Mlle Gallien 28 octobre 1988, n° 49432, aux Tab.) sauf pour tirer les conséquences de la survenance de la limite d'âge, pour placer l'agent dans une situation régulière ou pour remédier à une illégalité (CE 06/05/2019 418482 aux Tab.).
Un agent peut demander le retrait ou le report de l'arrêté le radiant des cadres. Toutefois, la décision finale revient à l'employeur qui n'a pas l'obligation de répondre favorablement à une telle demande, en particulier si l’intérêt du service le justifie.
La demande de retrait peut par exemple résulter de l’écart entre l'estimation fournie dans le cadre du processus EPR11 (deux mois avant le départ effectif à la retraite) et la pension effectivement liquidée.
Dans le cas où l’employeur accepte de rapporter la décision de radiation des cadres, la pension qui a été liquidée tombe nécessairement. Le SRE n’a alors pas d’autre choix que de retirer la décision qui a attribué la pension en demandant le remboursement des arrérages déjà perçus. Cet aspect a été confirmé par la jurisprudence à plusieurs reprises, notamment par la décision du Conseil d’État du 21 octobre 2019, n° 422299.
Il est possible pour un fonctionnaire de partir à la retraite soit à l’âge légal de départ à la retraite, soit de manière anticipée par rapport à cet âge légal.
Dans la grande majorité des cas, les fonctionnaires partent à la retraite lorsque, sous réserve de l’accomplissement d’une durée minimale de services effectifs, ils atteignent l’âge légal de départ.
Pour la catégorie sédentaire : l’âge légal de départ est défini à l’article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale : « L'âge d'ouverture du droit à une pension de retraite (…) mentionné au 1° du I de l'article L. 24 et au 1° de l'article L. 25 du code des pensions civiles et militaires de retraite est fixé à soixante-deux ans (62) pour les assurés nés à compter du 1er janvier 1955.
Cet âge est fixé par décret dans la limite de l'âge mentionné au premier alinéa pour les assurés nés avant le 1er janvier 1955 et, pour ceux nés entre le 1er juillet 1951 et le 31 décembre 1954, de manière croissante :
1° A raison de quatre mois par génération pour les assurés nés entre le 1er juillet 1951 et le 31 décembre 1951 ;
2° A raison de cinq mois par génération pour les assurés nés entre le 1er janvier 1952 et le 31 décembre 1954. »
Pour la catégorie active : il est fixé par l’article L. 24 à «cinquante-sept ans » (57) pour les assurés nés à compter du 1er janvier 1960.
On parle de départ anticipé à la retraite lorsque, sous certaines conditions, le fonctionnaire ou le militaire part à la retraite avant l'âge légal.
Il existe plusieurs situations dans lesquelles les fonctionnaires peuvent prétendre à une anticipation de leur départ à la retraite. Elles sont notamment répertoriées dans le tableau ci-dessous.
| Cas possibles | Age de départ possible | Conditions | Textes de référence |
| Personnels actifs de la police et des établissements pénitentiaires | 52 ans | avoir accompli 27 années de services actifs de police ou de pénitentiaire | Décret n° 2011-2103 du 30 décembre 2011 |
| Ingénieurs du contrôle de la navigation aérienne | 52 ans | avoir accompli 17 années de services actifs. | Décret n° 2011-2103 du 30 décembre 2011 |
| Parents d'un enfant invalide à 80 % âgé de plus d'un an | Dès que les conditions sont réunies | - avoir accompli 15 ans de services ; - 2 mois d'interruption d'activité (en lien avec l'enfant); - 9 ans d'éducation (avant l'âge de 20 ans) si l'enfant n'est ni légitime, ni naturel, ni adoptif ; - l'enfant doit être reconnu handicapé à 80 % au moment de la radiation des cadres. |
Article L. 24-1-3 |
| Conjoint (ou fonctionnaire) infirme | Dès que les conditions sont réunies | - avoir accompli 15 ans de services soit à la date de la commission de réforme (si en activité), soit à la date de la demande (si plus en activité) ; - le conjoint infirme doit être dans l'impossibilité d'exercer une fonction quelconque ; - l’infirmité doit être constatée par une commission de réforme. |
Article L. 24-1-4 |
| Invalidité | liquidation immédiate | sans condition d'âge ni de durée de services | Articles L. 27 à L. 33bis |
| Carrière longue | Entre 56 et 60 ans (âge qui va varier en fonction de l’année de naissance, de l'âge auquel le fonctionnaire a commencé à travailler et de l'âge auquel il souhaite partir) |
- avoir commencé à exercer son activité avant un certain âge (20 ans) ; - justifier d'une assurance cotisée minimale tous régimes de base confondus sur l'ensemble de la carrière ; - justifier d'une durée d'assurance minimale en début de carrière. |
Articles L. 25bis et D.351-1-1 du code de la sécurité sociale |
| Fonctionnaire handicapé | 55 ans | - totaliser une durée d'assurance et une durée cotisée minimales avec un taux d'incapacité d'au moins 50 % (ou la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé). Les pièces nécessaires pour justifier de ce handicap sont définies dans l'arrêté du 24/07/2015 qui fixe de façon exhaustive la liste des pièces pouvant être admises. |
Article L. 24-1-5 (décret 2014-1702 du 30/12/2014 : passage de 80% à 50% du taux d’incapacité) |
Parents de 3 enfants (Fin du dispositif au 31/12/2011) |
Dès que les 3 conditions sont réunies | - avoir accompli 15 années de services ; - avoir 3 enfants vivants ; - avoir interrompu (ou réduit) son activité pendant 2 mois pour chaque enfant. |
Article L. 24-1-3 (abrogé par la loi 2010-1330 du 09-11-2010 *) |
| Militaires | Cf partie VIII | ||
* Une dérogation est possible pour les parents qui réunissent les trois conditions de départ et qui se situent à moins de 5 ans de leur âge légal de départ au 1er janvier 2011 – ou âgés d'au moins 55 ans pour les sédentaires et 50 ans pour les actifs au 1er janvier 2011.
Sur le sujet de la cessation anticipée d'activité et l’allocation spécifique liées à l'amiante, voir la note d’information n° 886 du 22 octobre 2018.
La fin de la perception de l'allocation « amiante », quel que soit le régime attributaire, entraîne de plein droit la liquidation d'une pension de retraite. La détermination de la date d'ouverture du droit à pension est rappelée dans les notes d'information précitées.
En ce qui concerne la date d'effet de la pension, elle est fixée en application des dispositions de l'article L. 90.
Cet article prévoit comme principe général que la pension (ou la rente viagère d'invalidité) est due à compter du premier jour du mois suivant la cessation de l'activité. Toutefois une dérogation est prévue lorsque la liquidation de la pension intervient par limite d'âge ou pour invalidité : elle est alors due à compter du jour de la cessation de l'activité.
L'article L. 90 introduit une distinction en fonction de la nature de la pension avec radiation des cadres par limite d'âge ou pour invalidité. C’est seulement pour ces deux cas dérogatoires que la pension est due à compter du jour de la cessation de l'activité et non au premier jour du mois suivant la cessation de l'activité comme pour tous les autres cas de radiation des cadres.
Par application de ce principe aux fonctionnaires bénéficiaires de l’allocation « amiante », seuls ceux qui sont radiés des cadres par limite d'âge ou pour invalidité peuvent bénéficier de leur pension à compter du jour de la cessation de l'activité qui pourrait intervenir en cours de mois.
Pour les fonctionnaires relevant du ministère chargé de la mer exposés à l'inhalation de poussières d'amiante, l'article 11 du décret n°2013-435 du 27 mai 2013 relatif à l'attribution d'une allocation spécifique de cessation anticipée d'activité à certains fonctionnaires et agents non titulaires relevant du ministère chargé de la mer énonce que "l'allocation spécifique cesse d'être versée au plus tard à la fin du mois au cours duquel le bénéficiaire atteint l'âge de soixante-cinq ans.
Elle cesse d'être versée avant cette limite d'âge :
1° Obligatoirement, dès que le fonctionnaire justifie d'une durée d'assurance, définie au I de l'article L. 14 du code des pensions civiles et militaires de retraite, égale au nombre de trimestres nécessaires pour obtenir le pourcentage maximum de la pension fixé au I de l'article L. 13 du même code à condition qu'il soit âgé d'au moins soixante ans".
Pour les fonctionnaires reconnus atteints d'une maladie professionnelle provoquée par l'amiante, l'article 9 du décret n°2017-435 du 28 mars 2017 relatif à la cessation anticipée d'activité des agents de la fonction publique reconnus atteints d'une maladie professionnelle provoquée par l'amiante énonce que "l'allocation spécifique cesse d'être versée et l'agent bénéficiaire est alors admis à la retraite :
1° Obligatoirement, dans les conditions prévues au troisième alinéa du II de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998 susvisée ;
2° Par dérogation au 1°, sur demande de l'agent, dès qu'il atteint l'âge anticipé d'ouverture du droit à une pension de retraite qui, le cas échéant, lui est applicable conformément aux règles de l'assurance vieillesse du régime général de sécurité sociale ou du régime spécial de retraite dont il relève".
Le troisième alinéa du II de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999 précise que "l'allocation cesse d'être versée lorsque le bénéficiaire remplit les conditions de durée d'assurance requises pour bénéficier d'une pension de vieillesse au taux plein, à condition qu'il soit âgé d'au moins soixante ans. Par dérogation aux dispositions de l'article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale, elle est alors remplacée par la ou les pensions de vieillesse auxquelles l'intéressé peut prétendre. Pour l'appréciation du taux plein, les conditions de durée d'assurance sont réputées remplies au plus tard à l'âge de soixante-cinq ans".
Ces textes ne permettent pas de prendre en compte le cas particulier des fonctionnaires relevant de la catégorie active, lesquels ont une limite d'âge inférieure à 65 ans (voire inférieure à 60 ans pour les actifs de la police nationale, de surveillance de l'administration pénitentiaire et les ingénieurs du contrôle de la navigation aérienne).
Or, le dispositif amiante n'a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet de déroger aux limites d'âges des fonctionnaires fixées au niveau législatif.
En effet, conformément aux dispositions de l'article 68 de la loi 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État, "les fonctionnaires ne peuvent être maintenus en fonctions au-delà de la limite d'âge de leur emploi sous réserve des exceptions prévues par les textes en vigueur".
Ces exceptions doivent être prévues par des textes de niveau législatif. Ainsi, les décrets de 2013 et de 2017 précités ne peuvent pas déroger à la loi de 1984.
Le 3e alinéa de l'article 41 de la loi du 23 décembre 1998 auquel renvoie l'article 9 du décret de 2017 ne constitue pas un dispositif de prolongation d'activité des fonctionnaires au-delà de la limite d'âge mais une présomption selon laquelle les conditions de durée d'assurance pour bénéficier d'une pension de vieillesse au taux plein sont remplies, au plus tard, à l'âge de 65 ans.
Par conséquent, un fonctionnaire de la catégorie active ne percevra plus l'ASCAA d'office, dès lors qu'il aura atteint la durée d'assurance (DA) requise (nombre de trimestres nécessaires pour obtenir une retraite au taux maximal ou au taux plein) pour bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein et s'il est âgé d'au moins 60 ans. Toutefois, si à l'âge de 60 ans, l'intéressé n'a pas la durée d’assurance requise pour les fonctionnaires "actifs", il pourra continuer à bénéficier de l'ASCAA, au plus tard jusqu'à sa limite d'âge (laquelle est en principe inférieure à 65 ans) et non à l'âge de 65 ans.
Si la limite d'âge de l'intéressé est inférieure à 60 ans, la liquidation de sa pension interviendra à la limite d'âge, de telle sorte que le versement de l'ASCAA devra également cesser à cette date.
En effet, le 1° de l'article L. 24 I du code des pensions civiles et militaires de retraite (CPCMR) précise que la liquidation de la pension intervient lorsque le fonctionnaire civil est radié des cadres par limite d'âge.
Le versement de l'ASCAA pourra cesser avant l'âge de 60 ans, à la demande de l'agent, si ce dernier remplit les conditions fixées pour un départ anticipé au titre d'une carrière longue conformément aux dispositions de l'article L. 25 bis du CPCMR (cf article 11 2° a) du décret du 29 mai 2013 précité) ou a atteint l'âge anticipé d'ouverture du droit à pension qui lui est applicable, conformément aux règles du régime spécial de retraite dont il relève (cf 2° de l'article 9 du décret du 28 mars 2017 précité), qu'il ait ou non la DA requise pour bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein.
Le IV de l'article 134 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018 dispose que "L'allocation spécifique de cessation anticipée d'activité attribuée au titre de l'amiante par le ministère des armées aux fonctionnaires placés en disponibilité ou en position hors cadres et aux ouvriers de l'Etat, en fonction dans l'entreprise mentionnée à l'article 78 de la loi de finances rectificative pour 2001 (n° 2001-1276 du 28 décembre 2001) et recrutés par celle-ci avant l'entrée en vigueur de la présente loi, est calculée sur la base du montant moyen des rémunérations brutes des douze derniers mois d'activité résultant d'une reconstitution de carrière au titre de la période d'emploi en qualité de salarié de l'entreprise. Le montant moyen ainsi défini doit également être pris en compte pour la détermination des droits à pension de retraite de ces agents".
L'article 5 du décret n° 2018-413 du 30 mai 2018 relatif aux modalités de calcul de l'allocation spécifique de cessation anticipée d'activité au titre de l'amiante des fonctionnaires et ouvriers de l’État en fonction dans l'entreprise mentionnée à l'article 78 de la loi du 28 décembre 2001 de finances rectificative pour 2001 précise que "la détermination du montant de la pension civile attribuée à l'agent à l'issue de la période de cessation anticipée d'activité tient compte de la rémunération de référence définie par le même article [l'article 4 du décret du 30 mai 2018]".
L'article 4 du décret précité énonce ainsi que "la rémunération de référence servant de base à la détermination de l'allocation spécifique de cessation anticipée d'activité conformément aux dispositions de l'article 4 du décret du 7 avril 2006 susvisé est calculée sur la base du montant moyen des rémunérations brutes des douze derniers mois d'activité résultant de la reconstitution de la carrière de l'intéressé prenant en compte le traitement indiciaire afférent au grade et à l'échelon, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement et les primes et indemnités définis dans les conditions suivantes :
1° Le grade est celui détenu par le fonctionnaire à la date d'accès à l'allocation spécifique ;
2° L'échelon retenu est celui qu'aurait atteint le fonctionnaire, en fonction de son ancienneté et des mesures de reclassement d'échelon résultant d'une réforme statutaire, s'il était resté en position d'activité dans son corps d'origine pendant la période accomplie en tant que salarié de l'entreprise mentionnée à l'article 78 de la loi de finances rectificative pour 2001 susvisée ;
3° L'indemnité de résidence et le supplément familial de traitement sont ceux auxquels peut prétendre le fonctionnaire en fonction du traitement indiciaire déterminé en application des alinéas précédents et de sa situation individuelle ;
4° Le montant des primes et indemnités correspond à la moyenne des montants servis aux fonctionnaires relevant du ministère de la défense, exerçant leurs fonctions à temps plein et détenant le même grade et le même échelon que ceux déterminés en application des alinéas précédents. Pour la détermination de ce montant, sont pris en compte les seules indemnités attachées aux fonctions, à l'exclusion des versements exceptionnels, des indemnités représentatives de frais et des indemnités liées à l'organisation du travail".
Dans un jugement du 30 juin 2020 (n°1908300), le tribunal administratif de Lyon a rappelé que "le législateur a entendu conférer à ces personnels le bénéfice d’une pension civile calculée sur la base du traitement indiciaire reconstitué, au lieu, selon le droit commun, du traitement indiciaire sur la base duquel ils étaient rémunérés avant d’être placés en disponibilité ou hors cadre. Toutefois, en prévoyant la « prise en compte » de la reconstitution de carrière pour le calcul de la pension civile, il n’a pas entendu déroger aux dispositions de l’article L. 15 précité du code des pensions civiles et militaires de l’État". Il a ainsi jugé que le requérant ne pouvait prétendre à ce que la base de calcul de sa pension civile, correspondant à son traitement indiciaire, lui-même reconstitué, soit majorée du montant des primes prises en compte pour le calcul de son indemnité de cessation anticipée d'activité.
L'interprétation retenue paraît fondée. Comme l'indique le tribunal, les parlementaires "ont entendu conférer aux fonctionnaires qui avaient opté pour un recrutement par l’ancienne entreprise d’État DCNS, devenue Naval Group, ce qui exigeait qu’ils soient mis dans la position « disponibilité » ou « hors cadre », des droits équivalents à ceux des agents publics, qui avaient travaillé, comme eux, au contact de l’amiante, mais en conservant leur qualité de fonctionnaire". Il est donc logique que les primes et indemnités soient en effet réintégrées pour le calcul de l'ASCAA de ces agents afin que celle-ci soit calculée sur la base de l’indice correspondant à l’échelon et au grade auxquels ils seraient parvenus s’ils avaient poursuivi leur activité au sein de Naval Group en qualité de fonctionnaire mais pas pour le calcul de leur pension, comme c'est le cas pour les autres fonctionnaires.
L'indice à retenir serait, en application des 1° et 2° de l'article 4 du décret précité, celui afférent au grade détenu par le fonctionnaire à la date d'accès à l'allocation spécifique et à l'échelon qu'aurait atteint le fonctionnaire, en fonction de son ancienneté et des mesures de reclassement d'échelon résultant d'une réforme statutaire, s'il était resté en position d'activité dans son corps d'origine pendant la période accomplie en tant que salarié de DCN/Naval Group, et ce, même s’ils n’ont pas été effectivement détenus plus de 6 mois avant la date de cessation des services valables pour la retraite . En revanche, conformément aux dispositions de l'article L. 15 précité, les primes et indemnités, autres que celles qui seraient susceptibles de venir majorer l'indice pris en compte pour la liquidation de pension ne seraient pas à prendre en compte.
La limite d’âge est l’âge auquel le fonctionnaire est tenu de cesser son activité et de quitter les cadres de la fonction publique. La limite d'âge est nécessairement supérieure à l'âge légal d'ouverture des droits à pension (en général de 5 ans).
Selon l’article L. 556‑1 du CGFP12, « le fonctionnaire ne peut être maintenu en fonctions au-delà de l'âge limite de l'activité dans l'emploi qu'il occupe, sous réserve des exceptions prévues par les dispositions en vigueur ».
La jurisprudence rappelle régulièrement que la survenance de la limite d'âge d'un fonctionnaire ou, le cas échéant, l'expiration du délai de prolongation d'activité au-delà de cette limite, telle qu'elle est déterminée par les textes en vigueur, entraîne de plein droit la rupture du lien de cet agent avec le service (par exemple CE, 26 octobre 2005, n° 260756).
Si le principe veut que les fonctionnaires de l’État n’exercent plus leurs fonctions au-delà de la limite d’âge de leur corps, des aménagements et des dérogations ont été prévus par divers textes de niveau législatif.
Ainsi, la limite d’âge est différente selon la catégorie et le type d’emploi occupé, étant observé que, de manière générale, la loi du 9 novembre 2010 l'a augmentée progressivement de deux ans :
| Catégorie de fonctionnaire | Limite d’âge | Texte de référence |
| Fonctionnaires civils de la catégorie sédentaire | 67 ans pour ceux nés à compter du 1er janvier 1955 |
1° de l’article L556-1 du CGFP depuis le 1er mars 2022 (anc. article 1er de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public) |
| Fonctionnaires de la catégorie active | 62 ans | Décret n° 2011-2103 du 30 décembre 2011 portant relèvement des bornes d’âge de la retraite des fonctionnaires, des militaires et des ouvriers de l’État |
| Fonctionnaires de la police nationale | 57 ans | Loi n°57-444 du 08 avril 1957 modifiée |
| Personnels du corps de surveillance de l’administration pénitentiaire | 57 ans | Article 24 de la loi n°96-452 du 28 mai 1996 modifiée |
| Ingénieurs du contrôle de la navigation aérienne (ICNA) | 59 ans* | Article 3 de la loi n°89-1007 du 31 décembre 1989 modifiée |
| Militaires | en fonction de leur grade. (cf partie VIII) | |
* La question du rythme de relèvement de 57 à 59 ans de la limite d'âge des ICNA a fait l'objet d'une saisine du syndicat des ICNA (SNCTA) et de la DGAC. La DGAFP a indiqué que le relèvement applicable au regard de la loi du 9 novembre 2010 (article 31) était de 4 mois pour la génération 1961, de 5 mois pour la génération 1962 et de 2 ans à partir de la génération 1963.
Par ailleurs, la loi n°2020-1674 du 24 décembre 2020 a modifié le 1er alinéa de l'article L. 952-10 du code de l'éducation, en augmentant la limite d’âge statutaire des professeurs au Collège de France de 70 à 73 ans.
Selon l’article L. 556-6 du CGFP13, « le fonctionnaire ayant accompli au moins quinze ans de services dans un emploi classé dans la catégorie active conserve, sur sa demande et à titre individuel, le bénéfice de la limite d'âge de cet emploi, lorsqu'il est intégré, à la suite d'une réforme statutaire, dans un corps ou dans un cadre d'emplois dont la limite d'âge des emplois est celle fixée au 1° de l'article L. 556-1 ».
Le dispositif mis en place par l'article 1-2 de la loi du 13 septembre 1984 et repris par l’article L. 556-6 du CGFP a pour objet de compenser, pour les fonctionnaires ayant appartenu à des corps comportant des emplois classés dans la catégorie active se traduisant par une limite d'âge inférieure à 65 ans, et dont l'intégration dans un autre corps résulte d'une réforme statutaire, les effets de la réforme du calcul de la décote opérée par la loi du 21/08/2003 (CE, n°347480, 27/05/2011).
S’agissant de l’articulation de ces dispositions avec les possibilités de poursuite d’activité, voir le point 4.3 infra.
Dans sa décision « Poulain » du 16 mai 1975 (n°94251), le Conseil d’État a indiqué à quelle date devait intervenir la radiation des cadres d'un fonctionnaire atteint par la limite d'âge.
Ainsi, « la radiation des cadres d'un fonctionnaire ou d'un militaire pour limite d'âge doit être prononcée pour compter non du jour anniversaire de l'intéressé mais du lendemain. Aussi bien, le jour même où l'agent atteint la limite d'âge de son emploi doit être décompté dans les services valables pour la retraite et doit par suite être pris en considération pour l'appréciation de la condition de six mois définie à l'article L 15 du code des pensions de retraite ».
Ce principe a été rappelé à plusieurs reprises par le SRE notamment dans la lettre commune du 18 novembre 1976 et dans la lettre au ministère des affaires étrangères du 15 novembre 1993.
La décision du Conseil d’État du 16 mai 1975 a certes été rendu à propos de l'application de l'article R. 96 dans une rédaction qui n'est plus en vigueur, il prend cependant position sur une question de principe qui dépasse le sujet du traitement continué ou non, en jugeant que l'agent atteint par la limite d'âge est encore en activité le jour de son anniversaire. Ce qui implique que la radiation des cadres "par limite d'âge" ne doit intervenir que le lendemain de cet anniversaire.
Dès lors, une radiation des cadres le jour de l'anniversaire n'est pas, à strictement parler, une radiation des cadres par limite d'âge, ce qui a des conséquences sur la mise en paiement de la pension (deuxième alinéa de l'article L. 90). Ainsi, il n'y a pas de raison de considérer que la décision « Poulain » ne serait plus applicable, du seul fait de son ancienneté ou de la modification du R. 96.
Enfin, un jugement récent du tribunal administratif de Nantes n°1210536 du 13 janvier 2016 confirme l'actualité de la décision « Poulain ».
Dans son avis du 16 février 1988, le Conseil d’État distingue deux cas de figure applicables à un fonctionnaire détaché atteignant une limite d’âge.
« Lorsque la limite d'âge de l'emploi de détachement est plus élevée que celle du corps d'origine, le fonctionnaire détaché ne peut poursuivre sa carrière dans son nouvel emploi que s'il est intégré dans le corps de détachement ou s'il peut être régulièrement maintenu dans l'emploi de détachement eu égard au statut de cet emploi, sans qu'il soit besoin de distinguer selon que l'emploi conduit ou non à un régime général de retraite ».
La Haute Juridiction administrative précise que « de telles conditions ne seraient évidemment pas remplies dans le cas d'un emploi dont le statut prévoit qu'il ne peut être occupé que par un fonctionnaire », de telle sorte que « la survenance de la limite d'âge dans son corps d'origine, qui met fin au détachement, entraîne admission à la retraite et a pour conséquence, en vertu de l'article 24 de la loi du 13 juillet 1983 [désormais article L. 550-1 du CGFP], de faire perdre à l'intéressé la qualité de fonctionnaire ».
Par conséquent, un fonctionnaire en détachement qui aurait atteint la limite d'âge applicable dans son corps d'origine ne pourrait être maintenu en activité dans la fonction de détachement que s'il décide de se faire intégrer ou si les statuts de l'entité d'accueil le permettent mais, dans ce cas, il perdrait la qualité de fonctionnaire de l’État et le bénéfice du détachement.
Dans une décision du 9 juillet 1986 (n° 48450), le Conseil d’État avait déjà indiqué, s’agissant d’une infirmière en détachement dont la limite d’âge dans le corps d’origine était de 57 ans, qu’elle ne pouvait se prévaloir de la limite d’âge de 65 ans applicable dans son corps d’accueil.
« Lorsque la limite d'âge du nouvel emploi est inférieure à celle de son corps d'origine, l'article 68 de la loi du 11 janvier 1984 [désormais article L. 556-1 du CGFP] fait en tout état de cause obstacle au maintien du fonctionnaire dans son emploi de détachement [...]. Dans cette hypothèse, le fonctionnaire détaché doit donc être remis à la disposition de son administration d'origine en vue de sa réintégration dès qu'il atteint la limite d'âge de l'emploi de détachement […] »14.
Comme indiqué précédemment, les fonctionnaires ne peuvent en principe être maintenus en fonctions au-delà de la limite d’âge de leur emploi. Toutefois, il est possible, sous certaines conditions, de partir à la retraite au-delà de la limite d’âge statutaire.
Les exceptions au départ à la retraite au-delà de la limite d’âge peuvent être classés en trois catégories : le recul de la limite d’âge pour enfant à charge, la prolongation d’activité pour obtenir une pension à « taux plein » et le maintien en activité. Elles sont susceptibles de concerner l’ensemble ou certains corps de fonctionnaires selon les cas.
L'article 4 de la loi du 18 août 1936 (désormais articles L.556-2 et L. 556-3 du CGFP) concernant les mises à la retraite par ancienneté prévoit deux situations pour lesquelles un recul de limite d'âge est possible lors de l'atteinte de la limite d'âge du grade.
En vertu de l’article L.556-2 du CGFP (anciennement alinéa 1er de l'article 4 de la loi du 18 août 1936 concernant les mises à la retraite par ancienneté), la limite d’âge d’un fonctionnaire civil peut être reculée d’une année par enfant à charge sans que cette prolongation soit supérieure à 3 ans. À ce titre, les enfants considérés à charge sont « ceux qui sont définis par les lois et règlements régissant l’attribution de prestations familiales » (et le versement de l’allocation adultes handicapés).
Dans ce cas, le recul de limite d'âge est accordé sans prise en compte de l'aptitude physique de l'intéressé, ni intérêt du service.
Les lois et règlements régissant l'attribution des prestations familiales figurent aux articles L. 512-1 et suivants du code de la sécurité sociale. S’appuyant sur les dispositions de l’article R. 512-2 dudit code, le SRE considérait que pour bénéficier d’un recul de limite d’âge à cet titre, les enfants concernés devaient avoir moins de 20 ans.
La note d’information n° 896 du 3 février 2022 relative au relèvement de la borne d’âge applicable aux enfants susceptibles d’ouvrir droit au dispositif de recul de limite d’âge tire les conséquences de la décision du Conseil d’État du 26 janvier 2021 et de la création récente, parmi les prestations familiales, de l’allocation forfaitaire versée en cas de décès d’un enfant de moins de 25 ans.
Cette analyse, partagée par la CNRACL, a été validée par la direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP), la direction du budget (DB) et la direction de la sécurité sociale (DSS).
Borne d’âge applicable jusqu’au 31 décembre 2020 : enfant de moins de 21 ans
La décision du CE n°433429 du 26 janvier 2021 permet de préciser la notion d’enfant à charge, pour l’application de l’article 4 de la loi du 18 août 1936 (désormais articles L.556-2 et L. 556-3 du CGFP) :
les enfants mentionnés dans ces dispositions sont ceux susceptibles15 d’être pris en compte pour l’attribution de l’une quelconque des prestations familiales ;
les prestations familiales en question sont celles couvertes par l’article L. 511-1 du code de la sécurité sociale (CSS) ;
en conséquence, l’enfant concerné doit remplir les deux seules conditions cumulatives suivantes : être à la charge effective et permanente du fonctionnaire (article 513-1 du Code de la sécurité sociale) et ouvrir droit à l’une quelconque des prestations familiales couvertes par l’article L. 511-1 du CSS sans que la perception effective de la prestation soit exigée16.
Jusqu’au 31 décembre 2020 (veille de l’entrée en vigueur de l’allocation forfaitaire versée en cas de décès d’un enfant de moins de 25 ans, cf. infra), l’article L. 511-1 du CSS liste neuf prestations familiales, dont le complément familial et l’allocation de logement.
En application des 1° et 2° du 1er alinéa de l’article L. 512-3 et l’article R. 512-2 du CSS, un enfant ouvre droit aux prestations sociales jusqu’à l’âge de 16 ans (sous réserve de respecter l’obligation scolaire) ou de 20 ans (sous condition de plafond de rémunération). Par dérogation au droit commun, la borne d'âge est relevée aux 21 ans de l’enfant, sous condition de plafond de rémunération pour le complément familial (article L. 512-3, 2ème alinéa et article R. 522-1 du CSS et l’allocation de logement (article L. 512-3, 2ème alinéa et article D. 542-4 du CSS17).
Par conséquent, jusqu’au 31 décembre 2020, sous réserve que les conditions précitées soient remplies (charge effective et permanente, plafond de rémunération), un fonctionnaire civil pouvait faire valoir un enfant à charge, jusqu’à la veille des 21 ans de ce dernier, pour l’application des dispositions de l’article 4 de la loi du 18 août 1936.
Borne d’âge applicable à compter du 1er janvier 2021 : enfant de moins de 25 ans
Depuis le 1er janvier 2021, l’allocation forfaitaire versée en cas de décès d’un enfant complète la liste des prestations familiales fixées par l’article L. 511-1 du CSS. Cette nouvelle allocation est attribuée, pour chaque enfant dont le décès intervient jusqu'à l’âge de 24 ans (sans condition de plafond de rémunération de l’enfant), à la personne ou au ménage qui en assumait, au moment du décès, la charge effective et permanente (articles, L. 545-1 et D. 545-1 du CSS).
Au regard de la jurisprudence du Conseil d’État précitée, la création de cette nouvelle allocation induit un nouveau relèvement de la borne d’âge applicable aux enfants susceptibles d’ouvrir droit au dispositif de recul de limite d’âge.
En conséquence, il y lieu de retenir que :
à compter du 1er janvier 2021, un recul de la limite d’âge peut être accordé au titre d’un enfant jusqu’à la veille de ses 25 ans, à la seule condition que cet enfant soit à la charge effective et permanente de l’agent demandeur (preuve à rapporter), sans que le bénéfice du recul soit réservé aux seuls fonctionnaires dont l’enfant est décédé ni, le cas échéant, conditionné à la perception effective de l’allocation correspondante18 ;
toute période accomplie au titre d’un tel recul de limite d’âge accordé par l’employeur à partir de cette même date pourra être prise en compte dans le calcul de la pension.
| En résumé : | |
| C’est la borne d’âge de l'enfant la plus élevée de toutes les prestations familiales citées par l’article L.511-1 qui fait foi pour le recul de la limite d’âge des fonctionnaires, même si aucune prestation familiale n'a été demandée ni versée | |
Borne d'âge applicable jusqu'au 31 décembre 2020 : enfant de moins de 21 ans Deux conditions : enfant dont le fonctionnaire a la charge effective et permanente + enfant ouvrant droit à l'attribution des prestations familiales visées par l'article L. 511-1 du CSS - borne d'âge portée à 21 ans sous réserve de respecter le plafond de rémunération fixé au 2ème alinéa de l'article R. 512-2 du CSS. |
Borne d'âge applicable à compter du 1er janvier 2021 : enfant de moins de 25 ans Deux conditions : enfant dont le fonctionnaire a la charge effective et permanente + enfant ouvrant droit à l'attribution des prestations familiales visées par l'article L. 511-1 du CSS - borne d'âge portée à 25 ans sans condition de rémunération (le décès de l'enfant n'est pas une condition). |
Le rehaussement de la borne d’âge dans le cadre du recul de limite d’âge ne s’étend pas :
- à la majoration pour enfant (L. 18 du CPCMR) :
L’article L. 18 du CPCMR relatif à la majoration pour enfant, en son point III, dispose que « les enfants devront avoir été élevés pendant au moins neuf ans, soit avant leur seizième anniversaire, soit avant l'âge où ils ont cessé d'être à charge au sens des articles L. 512-3 et R. 512-2 à R.512-3 [abrogé en 2000] du code de la sécurité sociale. ».
S'agissant de la notion d'enfant à charge, le Conseil d’État raisonne différemment lorsqu'il est fait expressément référence aux articles L. 512-3 et R. 512-2 du CSS. Ainsi, dans sa décision n°433426 du 26/01/2021 relative à un litige portant sur l'attribution du supplément familial (https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2021-01-26/433426), il a considéré qu' "Aux termes de l'article L. 512-3 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige : " Sous réserve des règles particulières à chaque prestation, ouvre droit aux prestations familiales : / 1°) tout enfant jusqu'à la fin de l'obligation scolaire ; / 2°) après la fin de l'obligation scolaire, et jusqu'à un âge limite, tout enfant dont la rémunération éventuelle n'excède pas un plafond. / Toutefois, pour l'attribution du complément familial et de l'allocation de logement mentionnés aux 3° et 4° de l'article L. 511-1 et à l'article L. 755-21, l'âge limite peut être différent de celui mentionné au 2° du présent article ". Cet âge limite est fixé à vingt ans par les dispositions réglementaires codifiées au premier alinéa de l'article R. 512-2 du code de la sécurité sociale. Si, pour l'attribution de certaines prestations familiales, l'âge limite au-delà duquel un enfant ne peut plus être pris en compte peut excéder vingt ans, de telles règles, qui ne figurent pas au titre Ier (" Champ d'application - Généralités ") du livre V (" Prestations familiales et prestations assimilées ") du code de la sécurité sociale, dérogent à la règle générale résultant des dispositions combinées des articles L. 512-3 et R. 512-2 de ce code".
La rédaction de l'article L. 18 du CPCMR est plus restrictive que celle de l'article 4 de la loi du 18 août 193619 (recul de limite d'âge). Il peut être déduit de la lecture de cette décision n° 433426 que la borne d'âge à appliquer pour la MPE demeure celle des 20 ans de l'enfant.
- à la bonification au titre du L. 12b du CPCMR :
L'article L. 12 b du CPCMR dispose que "Pour chacun de leurs enfants légitimes et de leurs enfants naturels nés antérieurement au 1er janvier 2004, pour chacun de leurs enfants dont l'adoption est antérieure au 1er janvier 2004 et, sous réserve qu'ils aient été élevés pendant neuf ans au moins avant leur vingt et unième anniversaire, pour chacun des autres enfants énumérés au II de l'article L. 18 dont la prise en charge a débuté antérieurement au 1er janvier 2004, les fonctionnaires et militaires bénéficient d'une bonification fixée à un an, qui s'ajoute aux services effectifs, à condition qu'ils aient interrompu ou réduit leur activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État".
L'article L. 12 b fixe expressément une borne d'âge à 21 ans. Il n'y pas lieu d'y déroger.
*****
Depuis le 1er mars 2022, l’article 4 de la loi de 1936 est abrogé et remplacé, à droit constant, pour ce qui concerne son alinéa 1er, par l’article L. 556-2 du code général de la fonction publique (CGFP)20. Cette codification est sans incidence sur la notion d’enfant à charge telle que précédemment définie.
La diffusion de la note d’information n° 896 du 3 février 2022 relative au relèvement de la borne d’âge applicable aux enfants susceptibles d’ouvrir droit au dispositif de recul de limite d’âge a suscité, de la part de plusieurs employeurs, des interrogations qui relèvent prioritairement de la sphère RH et qui ont été relayées à la DGAFP le 04/04/2022 . Elles portent :
- sur les pièces justificatives à produire par l'agent en vue de l'octroi du recul de limite pour enfant à charge, étant rappelé que l'enfant concerné doit être à la charge effective et permanente du fonctionnaire (comme le rappelle la DGAFP dans l'une de ses publications :
https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/publications/coll_outils_de_la_GRH/deconcentration-actes-gestion/53-Aut-prolong-lim-age_F.pdf) ;
- de la conduite à tenir, suite aux refus de recul de limite d'âge opposés à des agents en 2021, par des employeurs, au motif que l'enfant avait plus de 20 ans, par méconnaissance de la jurisprudence du CE (décision n°433429 du 26 janvier 2021).
La DGAFP n’a pas encore fait retour de son analyse.
Sous réserve des précisions qui pourront être apportées par la DGAFP saisie le 04/04/2022 sur la nature des pièces justificatives à produire par l'agent en vue de l'octroi du recul de limite pour enfant à charge, il peut être indiqué que :
Principe
Pour que l'enfant soit considéré à charge au sens de l'article L. 512-1 du CSS, l'agent doit en assurer la charge effective et permanente (L. 513-1 du CSS), c'est-à-dire assurer financièrement son entretien (nourriture, logement, habillement) et assumer à son égard la responsabilité affective et éducative (Cass,18 Mars 1993 - n° 91-10.127; Cass 12 Mars 2015 – n° 14-11.027, Cass, 23 Janvier 2014 – n° 12-28.546; CE, 02/04/2015, 367573 et conclusions du rapporteur public).
Il appartient à l'agent de justifier cette charge effective et permanente. La preuve de la charge effective et permanente de l'enfant peut en principe être apportée par tout moyen probant (CE, n°440342 du 20 avril 2021).
Application
Parent divorcé n’ayant pas la garde de l’enfant : la
condition d'enfant à charge n'est pas remplie lorsque ce dernier
vit chez l’autre parent, même si le fonctionnaire apporte une
contribution financière.
- Conseil d'État, 8 mars 1974 / n° 90102 : "Considérant qu'aux termes de l'article L. 525 du code de la sécurité sociale, dont les dispositions sont applicables aux agents de l’État, les allocations familiales "sont versées à la personne qui assument dans quelques conditions que ce soit, la charge effective et permanente de l'enfant"; Considérant qu'il résulte de l'instruction que les enfants issus du mariage du sieur X... ont été, lors du divorce de leurs parents, confiés à la garde de leur mère chez laquelle ils vivent; que, dès lors, l'intéressé ne peut être regardé comme ayant la charge effective et permanente de ces enfants, en dépit de la contribution financière qu'il apporte à leur entretien et à leur éducation; que, dans ces conditions, le sieur X..., admis à la retraite (...) n'est pas fondé à soutenir que le bénéfice des disposition de l'article 4 précité [recul de limite pour enfant à charge] de la la loi du 18 août 1936 lui a été refusé illégalement".
- Conseil d'État, 5 novembre 1982 / n° 27883 : "Considérant que M. X a demandé à bénéficier des dispositions de l'article 36 du code de la famille ci-dessus rappelées pour être admis à participer aux épreuves du premier concours interne d'accès à l’École nationale d'administration de l'année 1978 ; qu'il est constant qu'il n'assumait pas, au moment de sa demande, la garde de son enfant, confiée à son ancienne épouse par le jugement du divorce intervenu entre eux en 1974 ; que la circonstance qu'il versait à son ancienne épouse une pension alimentaire destinée à son entretien et à celui de l'enfant, qu'il exerçait son droit de visite et accueillait l'enfant à son domicile au cours des vacances scolaires n'est pas de nature à le faire regarder comme assumant, au moment de sa demande d'inscription, la charge effective et permanente de l'enfant"
- Conseil d'État, 3ème / 8ème SSR, 02/04/2015, 367573 : "Considérant que la notion de " charge effective et permanente de l'enfant " au sens des articles précités du code de la sécurité sociale [articles L. 513-1, L. 521-2 et R. 513-1 ] et du décret du 4 janvier 2002 s'entend de la direction tant matérielle que morale de l'enfant ; que, dès lors, ne peut être regardé comme assumant cette direction matérielle et morale un père qui, alors même qu'il assume la totalité des frais d'entretien de l'enfant, n'en a pas la garde effective, la résidence de l'enfant ayant été fixée chez la mère"
Fonctionnaire ayant recueilli un enfant : Apporte la preuve de la charge effective et permanente de l'enfant, le fonctionnaire qui a recueilli une enfant dont il a reçu, par décision judiciaire, la délégation de l'autorité parentale et qui présente des documents sur sa situation fiscale et perçoit les allocations familiales à ce titre (CE, 18 mars 1983, n° 31990).
Ce dispositif est prévu au deuxième alinéa de l’article 4 de la loi précitée, codifié à l’article L. 556-3 du CGFP depuis le 1er mars 2022.
À la différence de l'enfant à charge évoqué dans le cas précédent, il est question ici d'être parent des enfants ouvrant droit à la prolongation d'activité. Ce dispositif n’est applicable qu’aux fonctionnaires justifiant d’un lien de filiation avec trois enfants à la date à laquelle ils atteignent leur cinquantième année. Par conséquent, bien que la reconnaissance de paternité ait une portée rétroactive, le fonctionnaire ayant reconnu son 3e enfant passé l’âge de 50 ans ne remplit pas la condition requise (CAA Bordeaux, 28 avril 2016, n°14BX03364).
De même, le père de deux enfants à l'âge de 50 ans qui avait également en charge deux autres enfants que les siens ne peut prétendre au recul de la limite d'âge (CE, 6 novembre 2002, n°230964), même si ces derniers étaient à sa charge au sens de la législation applicable en matière de prestations familiales ou de législation fiscale (CE, 19 février 2003, n° 237515).
Dans ce cas, le recul de limite d'âge n'est accordé que si le fonctionnaire est physiquement apte à prolonger son activité.
Une autre possibilité de recul de limite d’âge est accordée par l’article 18 de la loi du 27 février 1948 (J.O. du 28/02/1948) aux ascendants d’un ou de plusieurs enfants dont l’acte de décès établi avant la limite d’âge porte la mention « morts pour la France ». Les enfants qui y ouvrent droit sont les seuls enfants du fonctionnaire. Cependant, l’enfant adopté permettrait au fonctionnaire adoptant d’obtenir un recul dans la mesure où il aurait cessé d’appartenir à sa famille naturelle (adoption plénière).
Par ailleurs, la loi n°67-354 du 21 avril 1967 (J.O. 23 avril 1967), qui a complété ledit article 18, a accordé le même avantage aux fonctionnaires qui, sans pouvoir se prévaloir la qualité d’ascendants, ont élevé et entretenu un enfant mort pour la France et durablement remplacé auprès de lui ses parents ou l’un deux dans les conditions prévues par l’article L.75 de l’ancien code des pensions militaires d’invalidité (ascendants de victimes de guerre) ou L.209 du même code (ascendants de victimes civiles).
Le recul, qui est d’un an par enfant, peut se cumuler avec les reculs prévus à l’article 4 de la loi du 18 août 1936 (articles L. 556-2 et L556-3 du CGFP depuis le 1er mars 2022), soit au titre du même enfant en ce qui concerne les trois enfants vivants à cinquante ans (CE Villat, 17 février 1956), soit au titre d’enfants différents dans l’autre éventualité (CE avis 27 avril 1949).
Ces paragraphes sont une reproduction de l’ouvrage de CARCELLE & MAS, p.82.
Les possibilités de recul de limite d'âge des articles L. 556-2 et L. 556-3 du CGFP ne sont pas cumulables, sauf si l'un des enfants à charge est atteint d'une invalidité égale ou supérieure à 80% ou ouvre droit au versement de l'allocation aux adultes handicapés.
Ces reculs de limite d'âge sont accordés sans prise en compte de l'intérêt du service.
Le recul de limite d'âge peut être suivi d'une ou plusieurs prolongations d'activité.
Le recul de limite d’âge ne peut être demandé après attribution d’une prolongation d’activité (CE, 5 décembre 2011, n° 338688).
Le droit au recul de limite d'âge est apprécié à la date de la limite d'âge statutaire : " Ce droit s'apprécie au jour de la survenance de la limite d'âge de façon définitive. Il en résulte que la prolongation [pour enfant(s) à charge] est acquise même lorsque l'enfant cesse ultérieurement d'être à charge mais, en revanche, la naissance ou l'entrée au foyer d'un enfant postérieurement à cette date reste sans influence. Cette analyse est confirmée par une jurisprudence constante et ancienne du Conseil d’État (avis du 9 décembre 1953; Binet du 28 janvier 1949)" (Réponse du 24/01/2006 à la QP n°73821).
Les reculs de limite d’âge ne sont pas ouverts aux ingénieurs du contrôle de la navigation aérienne (cf. article L. 556-10 CGFP et ancien article 3 de la loi n° 89-1007 du 31 décembre 1989).
La demande de recul de limite d’âge doit être formulée avant l’atteinte de cet âge, comme a pu l’indiquer le Conseil d’État à propos d’un fonctionnaire qui avait préalablement obtenu une prolongation d’activité « taux plein » (5 décembre 2011, n° 338688) :
« qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que les droits de l'agent à bénéficier d'un recul de la limite d'âge au titre de la loi de 1936 ne peuvent être appréciés qu'à la date où il a atteint la limite d'âge de son grade sans que le maintien en activité obtenu au titre de la loi de 1984 dans sa version issue de la loi du 21 août 2003 ait une incidence sur la date où cette limite d'âge statutaire avait été atteinte ; que, dès lors, en jugeant pour ces motifs que le délai pour demander le recul de la limite d'âge au titre de la loi de 1936 "ne saurait être prorogé jusqu'au terme du maintien en activité dont a pu bénéficier un fonctionnaire en vertu des dispositions précitées de la loi de 1984 " lequel ne s'analyse pas en un recul de la limite d'âge, et donc que l'intéressé "doit présenter sa demande de maintien en activité avant d'avoir atteint cette limite", la cour administrative d'appel de Marseille, qui a fait application des textes dans leur version consolidée en 2003, n'a pas entaché son arrêt d'erreur de droit ».
La demande de recul de limite d'âge doit être formulée au moins 6 mois avant la limite d'âge statutaire : Voir en ce sens, la réponse du ministère de la fonction publique du 06/10/2016 à la QP n°22007, transposable aux fonctionnaires de l’État : "En application de l'article 59 du décret n°2003-1306 du 26 décembre 2003 relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales (CNRACL) [en application de l'article D1 du CPCMR], le fonctionnaire territorial [le fonctionnaire de l’État] doit déposer sa demande d'attribution de pension six mois au moins avant la date souhaitée pour l'admission à la retraite (...). Ainsi, il résulte de ces dispositions que le fonctionnaire qui demande à bénéficier du recul de la limite d'âge doit déposer sa demande à son employeur au plus tard six mois avant la survenance de la limite d'âge ".
Toutefois, par un arrêt du 25 septembre 2009 (n°300781), le Conseil d’État a jugé que « si ces dispositions [de l'article 4 de la loi du 18 août 1936, [codifiés aux articles L. 556-2 et L. 556-3 du CGFP depuis le 1er mars 2022] ne peuvent recevoir application qu'au jour où la limite d'âge de l'emploi est atteinte, l'agent est en droit de demander à l'autorité administrative, préalablement à cette date, à partir du moment où sa situation au jour de la limite d'âge peut être utilement appréciée, de se prononcer sur son droit à en bénéficier ».
En présence d’un recul de limite d’âge pour enfant à charge au titre du 1er alinéa de l’article 4 de la loi du 18 août 1936 (article L. 556-2 du CGFP depuis le 1er mars 2022), le Conseil d’État ayant jugé (n°300781 du 25 septembre 2009) que l’autorité administrative avait l’obligation de s’abstenir de radier des cadres l’agent qui, au jour de sa limite d’âge, remplit les conditions pour bénéficier du report de la limite d’âge demandé, l'absence formelle de décision de l'employeur ou une décision intervenue après l'atteinte de la limite d'âge statutaire n'est pas de nature à remettre en cause le bien-fondé du recul de limite d'âge, lequel est de droit.
Dans cette situation, la prise d'une décision formelle de l'employeur accordant le recul de limite d'âge est néanmoins fortement recommandée pour des raisons de bonne gestion administrative.
Le recul de limite d’âge pour parent d’au moins trois enfants vivants à l’âge de 50 ans (2ème alinéa de l’article 4 de la loi du 18 août 1936, article L. 556-3 du CGFP depuis le 1er mars 2022) n'est accordé que si le fonctionnaire est physiquement apte à prolonger son activité.
Lorsque, pour des raisons de retard de gestion, elle intervient postérieurement à la limite d’âge statutaire, la décision d’accorder le recul pour parent d’au moins trois enfants vivants à l’âge de 50 ans est néanmoins prise en compte en pension.
En effet, si le principe de non-rétroactivité interdit qu’une décision administrative dispose pour le passé et remette en cause des situations définitivement constituées, ce principe n’est pas applicable lorsque l’administration ne s’est pas encore prononcée lors de l’atteinte de cette limite (la situation n’étant pas constituée) sur une demande de recul de limite d’âge faite avant cette atteinte.
Il n’y a dès lors pas de raison d’écarter une décision de recul de limite d’âge du fait de son caractère tardif (dès lors que la condition relative à la date de la demande est satisfaite – cf. point précédent).
Le dispositif prévu par l’article 4 de la loi du 18 août 1936 (codifié aux articles L. 556-2 et L. 556-3 du CGFP depuis le 1er mars 2022) conduit à ce que l’intéressé soit radié des cadres lors de l’atteinte de sa limite d’âge personnelle.
Rien ne semble donc faire obstacle à ce qu’une période de détachement antérieure à cette atteinte de limite d’âge personnelle puisse être accordée et prise en compte dans la pension.
Il existe deux possibilités de prolongations d’activité « taux plein », l'une qui bénéficie aux sédentaires et aux actifs, l'autre uniquement aux actifs.
L'article 1-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public (créé par l'article 69 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites et devenu l’article L. 556-5 du CGFP depuis le 1er mars 2022), permet au fonctionnaire qui ne dispose pas, lors de l'atteinte de sa limite d'âge, de la durée de services nécessaire pour avoir droit à une pension au taux de 75%, d'être prolongé en activité pour la durée nécessaire à l'obtention d'une pension à ce taux, dans la limite de dix trimestres.
Cette prolongation d'activité n'est accordée que sous réserve de l'intérêt du service et de l'aptitude physique de l'intéressé.
Une décision du Conseil d’État du 20 septembre 2019 « Subreville » est venue préciser l’appréciation de la condition d’aptitude physique au cours de la prolongation d’activité ainsi que les effets en matière de pension.
Décision « Subreville » du Conseil d’État n° 423639 du 20 septembre 2019 Rappel des faits : M. Subreville, capitaine de police, a été maintenu en activité du 13 juin 2013 au 13 décembre 2015 au titre de l'article 1-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 198421 par arrêté du 3 avril 2013. Il a ensuite été placé en congé de longue durée rétroactivement du 23 mars 2013 au 12 décembre 2015 par trois décisions du 30 avril 2014, du 7 octobre 2014 et du 3 avril 2015. Radié des cadres à compter du 13 décembre 2015, le SRE a refusé de prendre en compte pour le calcul de ses droits à pension cette période de maintien en activité, dans la mesure où il ne remplissait pas la condition d'aptitude physique mentionnée à l'article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984. Le CE précise que la décision de maintien en activité d'un fonctionnaire au titre de l'article 1-1 fait partie de la catégorie des actes créateurs de droits dont le maintien est subordonné au respect d'une condition. Il est en l'espèce question de la condition d'aptitude physique. Par conséquent la décision peut être retirée sans être enfermée dans un délai de 4 mois. Il résulte des articles 1-1 de la loi du 13 septembre 1984 et 14 du décret n° 86-442 du 14 mars 198622 que le placement en CLM ou CLD d'un agent maintenu en activité peut dès lors justifier : - l'abrogation, sans condition de délai, par l'autorité compétente, de la décision de maintien en activité au motif que la condition d'aptitude physique requise par l'article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984 n'est plus satisfaite (cf. sur ce point la codification de cette règle à l'article L.242-2 du code des relations entre le public et l'administration23). - le cas échéant, le retrait, dans un délai de quatre mois, de cette décision de maintien lorsque cette condition n'est pas remplie dès le début de la période de prolongation d'activité (cf. sur ce point la codification de cette règle à l'article L. 242-1 du CRPA24). Tel que rédigé, l'article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984 (devenu l’article L. 556-5 du CGFP depuis le 1er mars 2022), faute de précision, confère à l'employeur un large pouvoir d'appréciation sur l’aptitude physique de l'agent (de même pour l'intérêt du service). Comme le rappelle le rapporteur public dans ses conclusions, suivi sur ce point par le CE, le constat d'une inaptitude physique pourrait résulter de ce que l’agent se trouvait en congé de longue durée ou de longue maladie. L'utilisation du conditionnel n'est pas anodine. S'il fait peser une forte présomption d'inaptitude qu'il permet de justifier, le placement en congé longue durée n'est pas considéré ici comme liant nécessairement l'employeur. D'autres part, il ne ressort pas des termes de la décision CE que cette dernière aurait été différente si le placement en congé longue durée n'avait pas été pris de manière rétroactive. S'agissant ensuite des effets de cette décision relative à la carrière en matière de droits à pension, le CE juge que le SRE doit prendre en compte la prolongation d'activité correspondante tant que la décision de maintien en activité n'a pas été abrogée ou retirée. En effet, en l'absence de retrait ou d'abrogation de cette décision, le ministre chargé des pensions ne peut se fonder sur le seul placement de l'intéressé en CLM ou CLD pour refuser de prendre en compte la prolongation d'activité correspondante au titre de la constitution et de la liquidation du droit à pension. |
L’article R. 26 prévoit que « Dans le décompte final des trimestres liquidables, la fraction de trimestre égale ou supérieure à quarante-cinq jours est comptée pour un trimestre. La fraction de trimestre inférieure à quarante-cinq jours est négligée ». Logiquement ce décompte a lieu au moment de la liquidation de la pension.
La DGAFP considère que la radiation des cadres de l’agent qui a obtenu une prolongation d’activité sur la base de l’article 1-1 de la loi n° 84-834 ne peut en tout état de cause pas intervenir au-delà de 10 trimestres entiers. Ainsi, il n’est pas possible que l’agent fasse 44 jours de plus car il dépasserait ce plafond. En revanche, rien ne l’empêche de faire 9 trimestres et 45 jours pour valider 10 trimestres.
Il en va de même en ce qui concerne le nombre suffisant de trimestres liquidables pour atteindre le taux maximal de pension. L’agent ne peut pas, en tout état de cause, travailler au-delà du nombre de trimestres entiers qui lui suffisent pour obtenir ce taux maximal (il ne peut donc pas travailler 44 jours au-delà de la date où ce nombre est atteint) mais il peut très bien être radié des cadres dès lors qu’il obtient, via la règle de l’arrondi supérieur uniquement, ce nombre de trimestres. Par exemple, un agent qui a besoin de 164 trimestres devra partir le jour où il atteint ce nombre entier de trimestres ou pourra partir le jour où il atteint 163 trimestres et 45 jours.
La date de radiation des cadres résultant de la demande de prolongation du fonctionnaire est soit fixée à la date à laquelle survient le nombre de trimestres entiers (dans la limite de 10 trimestres) suffisant pour atteindre le taux maximal de pension (164 trimestres par exemple), soit à la date à laquelle le nombre de trimestres suffisant est atteint compte tenu de l’application de la règle de l’arrondi supérieur rappelée (ex : 163 trimestres et 45 jours). Pour déterminer cette date, il convient de mettre en balance l’intérêt du service et les intérêts de l’agent, en vérifiant notamment si le différentiel de 45 jours entre ces dates a un impact sur l’indice retenu pour la liquidation de la pension (cas de l’agent qui n’a pas atteint son indice sommital et qui en restant un trimestre entier au lieu de 45 jours pour valider son dernier trimestre manquant atteindrait la condition de détention de 6 mois de l’échelon prévue à l’article L. 15).
La prolongation d'activité pour manque de trimestres doit être sollicitée avant la limite d'âge statutaire ("limites d'âge applicables aux corps auxquels ils appartiennent", 1er alinéa de l'article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984, devenu article L. 556-1 du CGFP depuis le 1er mars 2022), majorée le cas échéant du recul de limite d'âge : "dès lors qu'un fonctionnaire qui a fait jouer son droit au recul de la limite d'âge n'est pas atteint pas la limite d'âge de son corps ... avant d'atteindre l'âge limite de son corps majoré du recul de limite d'âge. Par suite, il doit pouvoir demander à bénéficier d'un report supplémentaire d'activité au titre des nouvelles dispositions, au cour de la période où il a bénéficié du recul de limite d'âge" (CE, 23/02/2005, 275826 conclusions du rapporteur public).
La prolongation d'activité ne peut être accordée qu'à la suite d'une demande expresse de l'agent pour une durée précise dans la limite de dix trimestres : " Considérant qu'il ressort des termes des dispositions de l'article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984 que la possibilité de prolongation d'activité qu'elle prévoit, sous réserve de l'intérêt du service et de l'aptitude physique du fonctionnaire, ne peut être accordée qu'à la suite d'une demande expresse de l'agent pour une durée précise dans la limite de dix trimestres" (CAA Paris, 19/11/2015, 13PA03242).
L’administration peut refuser d'accorder cette prolongation ("Le maintien en activité du fonctionnaire au-delà de la limite d'âge du corps auquel il appartient, sur le fondement de ces dispositifs, ne constitue pas un droit , mais une simple faculté laissée à l'appréciation de l'autorité administrative, qui détermine sa position en fonction de l'intérêt du service, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, qui exerce sur ce point un contrôle restreint à l'erreur manifeste d'appréciation", CAA Marseille, 12/01/2016, 14MA03299; CAA Paris, 30/12/2016, 16PA00601) ou ne faire droit que partiellement à la demande de l'agent, sous réserve de motiver sa décision : "qu'ainsi, cette décision, si elle est motivée en tant qu'elle accorde l'autorisation demandée sur une durée de 2 trimestres, ne comprend aucune motivation en tant qu'elle la refuse sur les huit autres trimestres que les dispositions précitées de la loi du 13 septembre 1984 habilitaient l'intéressée à solliciter ; que, par conséquent, Mlle A est fondée à soutenir que la décision en litige ne satisfait pas aux exigences de motivation ressortant des dispositions de la loi du 11 juillet 1979" (CAA Marseille, 03/04/2012, 10MA00542).
Conformément à une position de la DGAFP du 15 mai 2006, la
doctrine du SRE était initialement de ne pas tenir
compte, pour la retraite, des décisions modificatrices d'une
décision initiale de prolongation d'activité « taux plein».
Concrètement, cela conduisait à neutraliser pour la retraite, la période allant au-delà de l'échéance initiale de prolongation.
Cette lecture résultait de la rédaction de l'article 1-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 qui indique que la demande de prolongation doit être déposée lorsque les intéressés atteignent leur limite d'âge statutaire ou, au plus tard, avant d'atteindre la limite d'âge résultant de l'application de la loi du 18 août 1936.
Cette position avait été réaffirmée au SREN le 7 juillet 2017 ainsi qu’au ministère de la transition écologique et solidaire au 1er semestre 2019.
La question du renouvellement de la prolongation d’activité pour manque de trimestres a été de nouveau évoquée lors de la réunion juridique inter-bureaux du 4 décembre 2020. Le bureau 1A a rappelé à cette occasion les éléments de doctrine tels qu’ils résultent essentiellement de la position de la DGAFP de 2006, considérant qu’il ne disposait pas de suffisamment d’éléments, notamment jurisprudentiels, pour remettre en cause cette doctrine. Il a été précisé en outre que plusieurs instances pendantes devant des TA devaient aboutir dans les prochaines semaines ou les prochains mois (7 instances sur les prolongations).
Le compte-rendu de la RJIB du 4 décembre 2020 a été validé par le sous-directeur s’agissant de la réponse apportée par le bureau 1A au BMRU en attendant de connaître l'issue des contentieux en cours (cf. réunion d’arbitrage du. 4 février 2021).
Depuis cette RJIB, le bureau 1A a été amené à préciser la doctrine du SRE, s’agissant des décisions initiales de prolongation d’activité ou de maintien en fonction ou de décisions renouvelant ou modifiant une période de prolongation d’activité ou de maintien en fonction, intervenant postérieurement à la limite d’âge :
Il n'est pas tenu compte de la décision initiale ni de la nouvelle décision ou décision modificatrice portant prolongation d'activité/maintien en fonction intervenue postérieurement à la limite d'âge statutaire ou personnelle, ce qui conduit à la neutralisation de la période afférente dans la pension, sauf à ce que la demande afférente (initiale, nouvelle ou modificatrice) ait été faite avant cette limite d'âge (et sous réserve que les conditions d'octroi de la prolongation d'activité/du maintien en fonction aient été respectées).
En effet, pour être recevable, la demande de prolongation d’activité ou de maintien en fonction doit être introduite avant l'atteinte de la limite d'âge statutaire ou personnelle, après application d’un recul éventuel (CE, 23/02/2005, 275826 conclusions du rapporteur public et TA Lille n°200799 du 9 juillet 2021, s’agissant de la prolongation d’activité ; CE, 11 juillet 1991, n°87026, concernant le maintien en activité des professeurs des université).
Dès lors que la décision de prolongation d’activité ou de
maintien en fonction fait bien suite à une demande formulée
avant la limite d'âge statutaire ou personnelle, que les
conditions pour bénéficier de la prolongation d’activité ou du
maintien en fonction sont remplies, une décision de prolongation
d’activité ou de maintien en fonction intervenant après
l’atteinte de la limite d’âge de l’agent (et après, le cas
échéant, la fin de la période de prolongation
d’activité ou de maintien en fonction accordée), pourra être
prise en compte pour la pension (TA de Rouen, 15/03/2016,
n°1402270 s'agissant d'une prolongation d'activité), dans les
conditions fixées par l’article L.10 du CPCMR pour la
prolongation d’activité et par l'article L. 26 bis du CPCMR pour
le maintien en fonction (pour le raisonnement voir le point
4.1.4.2).
Il en va de même pour la décision renouvelant ou modifiant une période de prolongation d’activité ou de maintien en fonction, dès lors que les règles précitées sont respectées. Dans le cas contraire, la période dite irrégulière sera neutralisée dans la pension. Dans sa décision n°200799 du 9 juillet 2021, le tribunal administratif de Lille a ainsi rappelé s'agissant d'une prolongation d'activité, mais le raisonnement est aussi transposable au maintien en fonction, que "la demande de prolongation ne peut être présentée que lorsque l’agent atteint la limite d’âge statutaire et, d’autre part, que la décision en résultant ne peut plus être modifiée sur la base d’une nouvelle demande qui interviendrait après la limite d’âge".
Cette position pourrait toutefois être remise en cause à l’avenir, ainsi que l’a jugé le TA de Nantes pour qui une seconde demande de prolongation d’activité peut être valide si elle intervient après la limite d’âge mais avant la fin d’une précédente période de prolongation25.
Les fonctionnaires appartenant à la catégorie active peuvent bénéficier d’un maintien en activité spécifique, sans que l’administration puisse leur opposer l’intérêt du service, dans les conditions prévues à l’article L. 556-7 du CGFP (ancien article 1-3 de la loi n°84-834) et à l’article 2 du décret n°2009-1744 du 30 décembre 2009 pris pour l'application de l'article 1-3 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public.
Ce maintien n'est accordé aux fonctionnaires de la catégorie active qu'après que les intéressés ont préalablement sollicité, s'ils sont en situation de le faire, le bénéfice des dispositions précitées des articles L. 556-2 et L. 556-3 du CGFP (ancien article 4 de la loi du 18 août 1936) et L. 556-5 du CGFP (ancien article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984). Le séquencement des demandes suit l’ordre des articles sans retour possible en arrière. L’article L. 556-7 du CGFP précise désormais que le maintien en activité du fonctionnaire actif « intervient, le cas échéant, sous réserve des possibilités de recul de la limite d'âge prévue aux articles L. 556-2, L. 556-3 et L. 556-5 »26.
Un fonctionnaire relevant de la catégorie active, auquel la prolongation d'activité n'aurait pas été accordée en application de l'article L. 556-5 du CGFP à défaut d'intérêt du service, peut néanmoins être maintenu en activité sur le fondement de l'article L. 556-7 du CGFP, sous réserve de son aptitude physique (CAA Douai, 21 décembre 2017, n° 15DA01106).
À cet égard, seuls les agents appartenant à un corps ou cadre d'emplois dits de catégorie active peuvent bénéficier d'une telle prolongation.
Pour l’application de l’article L. 556-7 du CGFP, il y a lieu de distinguer l'appartenance statutaire à un corps relevant de la catégorie active et la notion de service effectif de catégorie active : un fonctionnaire conserve son appartenance à un corps relevant de la catégorie active tant qu'il n'est pas intégré dans un corps relevant de la catégorie sédentaire. Ainsi, un fonctionnaire bénéficiant de la conservation, à titre personnel, de la limite d'âge dont il bénéficiait lorsqu'il relevait d'un corps classé en catégorie active, ne peut se prévaloir de cette prolongation d'activité dont les conditions s'apprécient à la date d'atteinte de la limite d'âge, dès lors qu'il a été intégré et reclassé dans un corps de catégorie sédentaire.
L’effectivité des fonctions exercées ne prime pas sur la condition d'appartenance au corps relevant de la catégorie active. Ainsi, le fait que le fonctionnaire appartenant à un corps relevant de la catégorie active soit détaché sur emploi de sédentaire ou n'exerce pas, dans le cadre d'une mise à disposition, des fonctions propres à la catégorie active, est sans incidence.
Si le fonctionnaire devient physiquement inapte à ses fonctions au cours de la période de prolongation d'activité, celle-ci prend fin. En effet, il résulte du I de l'article 5 et du second alinéa de l'article 3 du décret n° 2009-1744 qu'un fonctionnaire relevant de la catégorie active doit être apte non seulement lors de la décision de prolongation d'activité mais également tout au long de celle-ci. Il ne peut bénéficier du congé de longue maladie ou de longue durée ou accomplir un service à temps partiel pour raison thérapeutique durant cette prolongation. Dans le cas contraire, l'agent est admis à la retraite.
Ces dispositions, qui dérogent au statut des fonctionnaires de l’État, sont applicables uniquement aux agents relevant de la catégorie active bénéficiant d'une prolongation d'activité sur le fondement de l’article L. 556-7 du CGFP (ancien article 1-3 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 précitée), comme le confirme le Conseil d’État dans sa décision du 10 mars 2017 (n°395129).
L'admission du fonctionnaire à la retraite pour invalidité est prononcée sur le fondement des dispositions du 2° du I de l'article L. 24 lorsque, au cours de la période de prolongation d'activité, le fonctionnaire est reconnu inapte à reprendre son service, après avis de la commission de réforme, à l'expiration de ses droits à congé pour accident de service ou maladie contractée dans l'exercice des fonctions.
La question s’est posée de l’extension, en cas de placement en CLM, de la jurisprudence Subreville (voir supra) à la prolongation d’activité au titre de l’article 1-3 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 précitée (nouvel article L556-7 du CGFP).
Le deuxième alinéa de l'article 1-3 de la loi du 13 septembre 1984 (troisième alinéa de l’article L. 556-7 du CGFP) et les articles 3 et 6 du décret n° 2009-1744 du 30 décembre 2009 pris pour l'application de l'article 1-3 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 posent bien plus clairement les contours de la condition d'aptitude physique que dans le cadre de la prolongation au titre du 1-1 (L. 556-5).
L'employeur pourrait dès lors apparaître comme étant en situation de compétence liée, de la même manière qu'il l'est lorsque l'agent n'a pas respecté le délais de 6 mois pour formuler sa demande de prolongation (CAA Paris, 12/03/2019, 17PA00797; CAA Paris, 29/01/2019, 17PA03939 et 18PA01142). Ainsi, il serait tenu de refuser la prolongation ou d'y mettre un terme et d'admettre le fonctionnaire à la retraite. Les conséquences en termes de retraite pourraient également être tirées par le SRE directement du non respect des dispositions légales et réglementaires, en l'absence de décision de refus ou d'abrogation par l'employeur de la prolongation d'activité, en s'appuyant de la même manière sur la compétence liée dans laquelle se trouve l'employeur.
Sur la base de la lecture comparée des dispositions des articles L. 556-5 et L. 556-7du CGFP, il est proposé de ne pas étendre la jurisprudence Subreville à la prolongation de l’article L. 556-7, nonobstant le risque contentieux induit.
S'agissant de la période de CLM dont il conviendrait de ne pas tenir compte dans la pension, la solution peut différer suivant les situations (placement initial ou rétroactif en CLM, conditions de notification de la décision prononçant le CLM, etc ; cf. Cour administrative d'appel de Marseille du 7 décembre 2020 n°19MA03190).
Le fonctionnaire dont l’activité est prolongée peut également demander à être radié des cadres avant le terme prévu de sa prolongation.
En conséquence, l'admission du fonctionnaire à la retraite par limite d'âge est prononcée sur le fondement des dispositions du 1° du I de l'article L. 24 :
- lorsqu'il est mis fin à la prolongation d'activité sur décision de l'employeur public ou à la demande de l'agent ;
- lorsque le fonctionnaire atteint la limite d'âge des fonctionnaires relevant de la catégorie sédentaire.
Aux termes du décret n° 2009-1744 du 30 décembre 2009 article 4 « La demande de prolongation d'activité est présentée par le fonctionnaire à l'employeur public au plus tard 6 mois avant la survenance de la limite d'âge. Il en est accusé réception. ».
La jurisprudence confirme cette lecture :
- "qu'il ressort des pièces du dossier qu'atteint par la limite d'âge statutaire de son corps, soit cinquante-cinq ans, le 2 octobre 2009, M. A... a sollicité sur le fondement de l'article 2 du décret du 30 décembre 2009, le bénéfice d'une prolongation d'activité de trois ans à raison de ses charges de famille ; que cette prolongation lui ayant été accordée, il a donc été maintenu en activité jusqu'au 2 octobre 2012, date qui a constitué sa nouvelle limite d'âge; (...) que si M. A... aurait pu à nouveau bénéficier d'une prolongation d'activité jusqu'à soixante-cinq ans, en application des dispositions précitées de l'article 1er du décret du 30 décembre 2009, c'était à la condition, conformément aux dispositions de l'article 4 du même décret, d'en faire la demande six mois au moins avant d'être atteint par la limite d'âge fixée au 2 octobre 2012, soit au plus tard le 2 avril 2012" (CAA Bordeaux, 02/02/2015, 13BX02034).
- "il ressort des pièces du dossier que Mme A..., occupant un emploi de catégorie active, a atteint (…) la limite d'âge le 24 janvier 2017. Le 15 juin 2016, elle a formé une demande de prolongation d'activité pour carrière incomplète. (...) Le 19 août 2016, elle a formulé une demande de prolongation d'activité propre aux fonctionnaires de catégorie active sur le fondement des dispositions de l'article 1-3 de la loi du 13 septembre 1984. Le 28 septembre 2016, le directeur du centre hospitalier intercommunal des Alpes-du-Sud a accordé à Mme A..., à la suite de sa demande au titre d'une carrière incomplète, le bénéfice d'une prolongation d'activité pour une durée de deux mois à compter du 25 janvier 2017, soit jusqu'au 24 mars 2017 (...) Par conséquent, conformément aux dispositions du 2° de l'article 2 du décret du 30 décembre 2009 visé, la limite d'âge applicable à Mme A... pour sa demande de prolongation au titre d'un emploi de catégorie active devait prendre en compte ce report à la date du 24 mars 2017" (CAA Marseille, 06/11/2018, 17MA02335).
Il sera rappelé que la prolongation d’activité est accordée au fonctionnaire pour une durée indéterminée courant jusqu’à ses 65/67 ans et qu'il peut à tout moment demander la cessation de sa prolongation d’activité, sous réserve du délai de prévenance de 6 mois.
Les agents relevant de la catégorie active bénéficiant de la prolongation prévue à l'article L556-7 précité (ou ancien article 1-3 de la loi 84-834) peuvent être maintenus en activité jusqu'à 67 ans.
Toutefois, le report de la limite d'âge de 65 ans à 67 ans a été réalisé progressivement, comme l'indique l'article 29 II de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 : « L'évolution de la limite d'âge mentionnée aux 1° à 3° du I est fixée par décret dans les conditions définies au II de l'article 28 de la présente loi.»
Or, le décret n° 2011-2103 du 30 décembre 2011 portant relèvement des bornes d'âge de la retraite des fonctionnaires, des militaires et des ouvriers de l’État prévoit en son article 8 : « I.-Comme il est dit aux II des articles 28 et 31 de la loi du 9 novembre 2010 susvisée, les limites d'âge applicables aux agents nés avant les dates mentionnées aux I de ces mêmes articles sont fixées, à titre transitoire, pour ceux atteignant avant le 1er janvier 2015 l'âge d'ouverture du droit à une pension de retraite qui leur était applicable avant l'entrée en vigueur de ladite loi, de manière croissante à raison :
1° De quatre mois par génération pour les fonctionnaires atteignant cet âge entre le 1er juillet et le 31 décembre 2011 ;
2° De cinq mois par génération pour les fonctionnaires atteignant cet âge entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2014. »
Il résulte de la lecture combinée de ces dispositions que le relèvement progressif de la limite d'âge des sédentaires s'applique également aux actifs bénéficiant de la prolongation de l'article L. 556-7 du CGFP (article 1-3 de la loi n° 84-834). Il peut être résumé ainsi s’agissant, par exemple, d'actifs dont la limite d'âge était 60 ans et a été repoussée à 62 ans :
| Date de naissance des actifs | Limite d’âge | Prolongation possible |
| avant le 01/07/1951 | 60 ans | jusqu’à 65 ans |
| entre le 01/07/1951 et le 31/12/1951 | 60 ans | jusqu'à 65 ans et 4 mois |
| en 1952 | 60 ans | jusqu'à 65 ans et 9 mois |
| en 1953 | 60 ans | jusqu'à 66 ans et 2 mois |
| en 1954 | 60 ans | jusqu'à 66 ans et 7 mois |
| en 1955 | 60 ans | jusqu'à 67 ans |
| entre le 01/01/1956 et le 30/06/1956 | 60 ans | jusqu'à 67 ans |
| entre le 01/07/1956 et le 31/12/1956 | 60 ans | jusqu'à 67 ans |
| en 1957 | 60 ans et 9 mois | jusqu'à 67 ans |
| en 1958 | 61 ans et 2 mois | jusqu'à 67 ans |
| en 1959 | 61 ans et 7 mois | jusqu'à 67 ans |
| en 1960 | 62 ans | jusqu'à 67 ans |
La prolongation d’activité « taux plein » peut se cumuler avec un recul de limite d'âge préalablement accordé au titre des articles L. 556-2 et L. 556-3 du CGFP (ancien article 4 de la loi du 18 août 1936).
Elle est prise en compte au titre de la constitution et de la liquidation du droit à pension et ce, conformément à l’article L.10 qui précise que « les services accomplis postérieurement à la limite d'âge dans les conditions prévues par la loi sont pris en compte dans la pension. ». Toutefois, si un fonctionnaire est maintenu en activité au-delà de la durée nécessaire pour obtenir une pension au taux de 75 % ou au-delà de dix trimestres, la période de prolongation indûment accordée ne sera pas prise en compte (CE, 19 novembre 2010, n°316613).
Aucune prolongation d’activité n’est possible pour les ingénieurs du contrôle de la navigation aérienne, conformément à l’article 3 de la loi n°89-1007 du 31 décembre 1989 (codifié à l’article L. 556-10 du CGFP) qui énonce que la limite d’âge de ces ingénieurs est fixée à 59 ans, « sans possibilité de report ». Ce qui a été confirmé par le Conseil d’État dans un arrêt du 04 avril 2014 (n°362785) considérant que cet article 3 ne méconnaissait pas les dispositions de la directive européenne n°2000/78/CE du 27 novembre 2000 interdisant les discriminations en fonction de l’âge.
Durant la prolongation d'activité, le fonctionnaire bénéficie des mêmes droits et obligations qu'avant l'atteinte de sa limite d'âge. Notamment sa carrière continuant d'évoluer, il ne sera radié des cadres qu'à l'issue de la prolongation.
Les dispositifs de prolongation d’activité des articles L. 556-5 et L. 556-7 ne conduisent pas à un recul de la limite d'âge (CE, 5 décembre 2011, n° 338688).
Le texte des articles 1-1 et 1-3 de la loi du 13 septembre 1984 (désormais articles L. 556-5 et L. 556-7 du CGFP) ne précise pas si le terme « activité » doit s'entendre comme la position statutaire d'activité ou comme l'exercice effectif d'une activité.
Toutefois, comme d’une part le fonctionnaire dispose en principe des mêmes droits statutaires après l’obtention de sa prolongation d’activité qu’avant et d’autre part aucun texte, ni aucune jurisprudence ne prévoit le contraire, il pourrait être admis que le détachement soit possible pendant une période de prolongation d’activité.
En position de détachement (et à fortiori dans le cadre d'une mise à disposition, situation dans laquelle le fonctionnaire demeure dans son corps d'origine), la limite d'âge du corps d'appartenance (corps d'origine) relevant de la catégorie active reste applicable (Conseil d'Etat, 5 / 3 SSR, du 9 juillet 1986, 48450: "Considérant que Mlle X..., infirmière du cadre général de la France d'outre-mer a été reclassée à compter du 11 septembre 1983 dans le corps autonome des infirmières d'outre-mer régi par le décret du 5 septembre 1973 dont la limite d'âge est fixée à 57 ans (...) que l'arrêté du 7 juin 1977 qui l'a placée en position de détachement pour une durée de 5 ans à compter du 29 janvier 1977 n'a pu lui conférer le droit de demeurer en activité au-delà du 28 juin 1979, date à laquelle elle a atteint la limite d'âge de 57 ans applicable à son corps d'origine").
Le fonctionnaire appartenant à un corps d'origine relevant de la catégorie active, détaché sur un emploi de sédentaire, ne peut solliciter qu'une prolongation d'activité jusqu'à la limite d’âge de la catégorie sédentaire (CAA de DOUAI, 30/03/2017, 15DA01340 : Considérant que M.B..., qui appartenait à un cadre d'emploi de la catégorie active dont la limite d'âge est inférieure à 65 ans, avait, conformément aux dispositions précitées de l'article 1er du décret du 30 décembre 2009, seulement la possibilité d'obtenir une prolongation d'activité jusqu'à l'âge de 65 ans et ne pouvait prétendre, comme il le demandait, au bénéfice d'une autorisation de prolonger ses activités au-delà de cet âge »).
Autorité compétente pour statuer sur la demande de prolongation d’activité
L'acceptation comme le refus de prolongation ne peuvent être décidés que par l'administration d'origine et non par l'administration de détachement. Dans une décision du 3 juin 2013 (n° 354487), le Conseil d’État a indiqué qu'il « résulte de l'ensemble des dispositions applicables au détachement des fonctionnaires [...] que l'autorité compétente pour se prononcer sur une demande de maintien en activité présentée sur le fondement de l'article 1-3 de la loi n°84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public est celle de l'administration d'origine du fonctionnaire ».
Cette décision a été confirmée par la CAA de Douai s’agissant d’un officier de sapeurs-pompiers professionnels détaché dans une université (30 mars 2017, n° 15DA01190).
Demande de prolongation d’activité en cours de détachement
Dans la mesure où seule l’administration d’origine est compétente pour statuer sur la demande de prolongation d’activité, il semble qu’en principe les étapes suivantes devraient être respectées :
- fin du détachement et réintégration dans l’administration d’origine ;
=> CE, 4 mars 1991, n° 92112 : « à l'expiration de son détachement, un fonctionnaire ne peut recevoir de nouvelle affectation avant d'avoir été réintégré dans son corps d'origine. L'administration de l'équipement a procédé à bon droit à la réintégration d'un fonctionnaire du ministère de l’Équipement, à l'issue de son détachement auprès de la société centrale immobilière de la caisse des dépôts et consignations. ».
=> sens de la réponse apportée par la DGAFP le 6 novembre 2015 dans la situation de M. Noyer, Gouverneur de la Banque de France.
=> par référence aux fonctionnaires en détachement qui, avant radiation des cadres, sont réintégrés pour ordre dans leur administration d’origine.
- décision de prolongation d’activité par l’employeur d’origine (cf. CE, 3 juin 2013 précitée) ;
- nouvelle décision de détachement.
Il ressort toutefois que le non-respect de cette procédure (pas d'interruption du détachement) n'a pas été sanctionné par la Cour administrative d'appel, Nantes, 6e chambre, 28 Janvier 2019 – n° 17NT01799 : "Par un arrête du 7 juin 2002, prenant effet à compter du 15 avril 2002, M. A a été nommé en qualité de médecin chef au service départemental d'incendie et de secours (SDIS) de la Manche. A compter du 1er mars 2011, l'intéressé a été placé à sa demande en détachement auprès du centre de gestion de la fonction publique de la Savoie pour une durée de cinq ans (...) il a repris son activité à compter du 30 novembre 2015 dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique qui s'est achevé à la fin de son détachement au centre de gestion de la fonction publique de la Savoie le 29 février 2016 (...) Il n'est pas contesté que le SDIS de la Manche n'a notifié à M. A aucune décision en réponse à sa demande présentée le 28 février 2015 sur le fondement de l'article 1-3 de la loi du 13 septembre 1984., une décision implicite d'acceptation est ainsi née. Les premiers juges ont annulé la décision du 17 juin 2016 en tant qu'elle retirait l'acceptation implicite née le 29 mai 2015 en application des dispositions précitées de l'article 4 du décret du 30 décembre 2009, dès lors que ce retrait était intervenu au-delà du délai de quatre mois imparti à l'administration pour retirer une décision créatrice de droits, si elle est illégale, par les dispositions de l'article L. 242-1 du code des relations entre le public et l'administration".
En conséquence, dès lors qu'il peut être constaté que c'est bien l'administration d'origine qui a accordé la prolongation (avec ou sans interruption du détachement) et que la décision RH accorde valablement la prolongation d'activité, c'est-à-dire dans le respect des conditions prévues par les articles L.556-5 ou L. 556-7 du CGFP , et eu égard à une demande de l'agent faite avant l'atteinte de la LA statutaire ou personnelle, la période accomplie en détachement après la limite d'âge pourra être retenue dans la pension.
NB : Il en va de même pour la mise à disposition.
L'article L. 556-6 du CGFP (ancien article 1-2 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984) dispose que « le fonctionnaire ayant accompli au moins quinze ans de services dans un emploi classé dans la catégorie active conserve, sur sa demande et à titre individuel, le bénéfice de la limite d'âge de cet emploi, lorsqu'il est intégré, à la suite d'une réforme statutaire, dans un corps ou dans un cadre d'emplois dont la limite d'âge des emplois est celle fixée au 1° de l'article L. 556-1. »
Tel que rédigé, cet article n'exclut pas expressément la possibilité de solliciter un recul de limite d'âge ou une prolongation d'activité ni un maintien en activité.
S'agissant du recul de la limite d’âge pour raison familiale, aucune incompatibilité juridique n'est identifiée : les articles L. 556-2 et L. 556-3 du CGFP concernant les mises à la retraite par ancienneté disposent que « La limite d'âge est reculée d'une année ». La survenance de la limite d'âge « statutaire » est déterminée par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur (CE, 05/11/2015, n°338688, CE, 06/03/2013, n°350993) . Or, l'article L. 556-6 du CGFP prévoit que les intéressés conservent le bénéfice de la limite de leur emploi classé dans la catégorie active. De plus le recul de limite est de plein droit.
La rédaction de l'article L. 556-5 du CGFP qui dispose que le fonctionnaire peut solliciter une prolongation « lorsqu'il atteint la limite d'âge qui lui est applicable dans le corps ou le cadre d'emplois auquel il appartient » est plus sujette à discussion. Les bénéficiaires des dispositions de l'article L. 556-6 du CGFP conservent le bénéfice de la limite d'âge de catégorie active (borne d'âge et règles de calcul de la pension). Le nombre de trimestres requis pour bénéficier du pourcentage maximum de pension rémunérant les services (75%) est par conséquent pour ces derniers celui de leur ancien emploi de catégorie active. Si l'agent ne dispose pas à sa limite d'âge d'actif conservée à titre personnelle (majorée le cas échéant d'un recul de limite d'âge) le nombre de trimestres requis, il remplirait le principal critère pour bénéficier du dispositif de prolongation pour manque de trimestres. Toutefois, il n'appartient plus, de fait, au corps de catégorie active. La difficulté peut être levée en considérant que la prolongation pour manque de trimestres n'est pas un dispositif réservé à la catégorie sédentaire ou à la catégorie active.
S’agissant de la prolongation d’activité réservée aux fonctionnaires de catégorie active (article L. 556-7 du CGFP), le premier critère pour prétendre à ce maintien est d'appartenir à un corps de catégorie active. Lorsqu’un agent qui appartenait à un corps relevant de la catégorie active est intégré et reclassé dans un corps de catégorie sédentaire, à la suite d’une réforme statutaire, il ne peut bénéficier d’une prolongation de l’article L. 556-7.
La circonstance que l’agent a conservé, à titre personnel, la limite d’âge du corps relevant de la catégorie active sur le fondement de l’article L. 556-6 (ou ancien article 1-2 de la loi 84-834) est sans incidence. En effet, la conservation de la limite d’âge à titre personnel qui résulte de l'application de cet article a été introduite par l'amendement n°11199 et débattue le 30 juin 2003 à l'Assemblée Nationale. L'objectif de cette mesure est de neutraliser la décote qui s'appliquerait à ces agents si la limite d'âge du corps de catégorie sédentaire leur était appliquée lors de la liquidation de leurs droits à pension. Cette disposition n'a donc ni pour objet, ni pour effet de maintenir la personne dans un emploi en catégorie active mais uniquement de lui conserver le bénéfice de son ancienne limite d’âge.
L'application de l’article L. 556-6 du CGFP requiert une « demande individuelle, par écrit » du fonctionnaire avant l'atteinte de sa limite d'âge « d'actif » (CAA Douai n°14DA01443 du 26/01/2017). S'il n'a pas demandé expressément le bénéficie de ces dispositions avant cette date, il doit être regardé comme y ayant définitivement renoncé. Il bascule alors automatiquement en catégorie sédentaire et se voit appliquer les conditions afférentes (bornes d'âge et règles de calcul de la catégorie sédentaire).
Il ne ressort pas des textes que ce choix soit révocable, passée l'atteinte de la limite d'âge d'actif, que ce soit à l'initiative du fonctionnaire ou de l'administration.
Par ailleurs, les demandes de recul de limite d'âge et de prolongation d'activité pour manque de trimestres doivent également faire l'objet d'une demande expresse avant l'atteinte de la limite d'âge (CE, n°338688, 05/11/2015, CE n°275826 conclusion du rapporteur public, 23/02/2005). Pour le bénéficiaire des dispositions de l'article L. 556‑6 du CGFP, ces demandes doivent donc être formulées avant l'atteinte de la limite d'âge de catégorie active conservée à titre personnelle (majorée le cas échéant du recul de limite d'âge).
La survenance de la limite d'âge des fonctionnaires, telle qu'elle est déterminée par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur entraîne de plein droit la rupture du lien de ces agents avec le service. Les décisions administratives individuelles prises en méconnaissance de la situation née de la rupture de ce lien sont entachées d'un vice qui doit les faire regarder comme nulles et non avenues et ne sauraient, en conséquence, faire naître aucun droit au profit des intéressés (CE, n°350993, 06/03/2013, voir également le point 4.8 infra « La question des prolongations d’activité illégales »).
En conséquence :
- si le fonctionnaire n'a pas expressément demandé à conserver sa limite d'âge d'actif, la limite d'âge de sédentaire doit lui être appliquée ;
- si le fonctionnaire a demandé à conserver son ancienne limite d’âge d’actif, celle-ci continuera à être prise en compte en cas de recul de limite d’âge ou de prolongation d’activité régulier ;
-si le fonctionnaire a demandé à conserver son ancienne limite d'âge d'actif, il n'y a pas lieu de tenir compte des périodes postérieurs à cette date, si elles ont été effectuées sous couvert d'une décision de recul de limite d’âge ou de prolongation irrégulière ou en l'absence de toute décision. En effet, il n'y a pas lieu de traiter différemment les fonctionnaires ayant conservé leur ancienne LA et bénéficiant d'un dispositif de poursuite d'activité irrégulier (cas n°3 infra) et ceux qui, dans la même situation, n'ont bénéficié d'aucun dispositif de poursuite d'activité (cas n° 4 infra) dans la mesure où, dans les deux cas, les services accomplis postérieurement à la LA sont irréguliers.
En pratique, il convient d’appliquer les règles suivantes :
| ● cas n°1 : le fonctionnaire part en retraite avant l'atteinte de son ancienne LA d'actif qu'il avait expressément demandé à conserver | Il conserve son ancienne LA |
| ● cas n°2 :il part après son ancienne LA qu'il avait expressément demandé à conserver, et bénéficie valablement d'un dispositif de poursuite d'activité | Il conserve son ancienne LA et la période de poursuite d’activité est prise en compte |
| ● cas n°3 : il part après son ancienne LA qu'il avait expressément demandé à conserver et bénéficie d'un dispositif de poursuite d'activité irrégulier | Il conserve son ancienne LA mais la période au delà cette LA est neutralisée (non prise en compte) |
| ● cas n°4 : il part après son ancienne LA qu'il avait expressément demandé à conserver mais n’a bénéficié d’aucun dispositif de poursuite d’activité au delà la LA | Il conserve son ancienne LA mais la période au-delà de cette LA est neutralisée (non prise en compte) |
Alors que les dispositifs transversaux de poursuite d’activité au-delà de la limite d’âge définis ci-dessus (recul de limite d’âge, prolongations d’activité au titre des articles L. 556-5 et L. 556-7 du CGFP – articles 1-1 et 1-3 de la loi du 13 septembre 1984 jusqu’au 28 février 2022) sont susceptibles de concerner tous les fonctionnaires (ou, au moins, tous ceux qui relèvent d’une même catégorie d’emploi), il existe par ailleurs des dispositifs spécifiques de poursuite d’activité, propres à certains corps de fonctionnaires ou à certains emplois, dits « dispositifs catégoriels ». On y distinguera :
les maintiens en fonctions dans l’intérêt du service,
les maintiens en activité en surnombre,
le maintien en activité visant uniquement les enseignants-chercheurs responsables de projet,
le maintien dans l’emploi propre aux emplois supérieurs.
Les maintiens en fonctions dans l’intérêt du service concernent :
- les personnels enseignants du 1er et du 2nd degré et les personnels enseignants de l’enseignement supérieur (article L.952-10, 3ème alinéa du code de l’éducation),
- les magistrats de l'ordre judiciaire27 (article 76-1 de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 modifiée),
- les fonctionnaires occupant des emplois supérieurs (article L. 341-5 du CGFP, codifiant l’article 1er de la loi n°87-1129 du 31 décembre 1987).
En application de l'article L 26 bis du code des pensions civiles et militaires de retraite, la période de maintien en fonctions dans l'intérêt du service, qui commence après la radiation des cadres de l'intéressé, est prise en compte dans la liquidation de la pension, dans la limite du nombre de trimestres nécessaires pour obtenir le pourcentage maximum de pension (75%.) Les trimestres effectués au-delà de ce nombre sont pris en compte uniquement dans la durée d’assurance.
À l'entrée dans le dispositif de maintien, les agents sont radiés des cadres. Ainsi, ils ne bénéficient plus d'un déroulement de carrière (avancement d'échelon ou grade).
Il sera rappelé qu’à défaut de dispositions statutaires spécifiques imposant ou rendant possible la poursuite temporaire de l'activité dans l'intérêt du service, les dispositions de l'article L. 26 bis du CPCMR n’ont pas vocation à s’appliquer, ce dernier n’instituant pas un droit au maintien.
Sous réserve de dispositions statutaires contraires, il ressort des termes mêmes de l’article L. 26 bis que son application est compatible avec un maintien temporaire en fonctions dans l’intérêt du service effectué en position de détachement.
Certains types de maintien en fonctions sont expressément circonscrits dans la durée par les textes statutaires qui les régissent. Une décision de maintien en fonctions qui ne respecterait pas cette temporalité pourrait donc être regardée comme étant illégale. Si, en l'absence de retrait ou d'abrogation de cette décision, cette dernière demeure créatrice de droits pour l'intéressé en ce qui concerne le maintien, d'un point de vue RH (ex: en termes de rémunération), s'agissant de l'application de l'article L. 26 bis du CPCMR, le Conseil d’État a eu l'occasion de rappeler qu' « un fonctionnaire ne peut acquérir de nouveaux droits à pension postérieurement à la date à laquelle il atteint la limite d'âge s'il n'entre pas dans les prévisions des dispositions qui permettent son maintien en fonctions au-delà de cette limite » (CE 26 mai 2014 - n° 373123). Dès lors, il y aurait lieu de considérer qu'aucun droit à pension supplémentaire (en liquidation, dans la limite des 75%, ou en durée d'assurance) ne pourrait être ouvert au-delà de la durée maximale légale statutaire autorisée pour le maintien en fonction (TA de Nantes, n°1405481, 25 février 2015, BI n°508; TA Marseille, n°1607979, 8 janvier 2018).
Le code de l'éducation prévoit que « les personnels enseignants appartenant aux corps des instituteurs et des professeurs des écoles qui remplissent, en cours d'année scolaire, les conditions d'âge pour obtenir la jouissance immédiate de leur pension sont maintenus en activité jusqu'au 31 août, sauf s'ils sont atteints par la limite d'âge. Ce maintien en activité ne s'applique pas aux personnels visés aux 2° et 3° du I de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite. » (art. L. 921-4).
Cet article rappelle donc la règle suivant laquelle l'atteinte de la limite d'âge rompt d'office le lien entre le fonctionnaire et son employeur.
Cependant, une note de service n° 87-162 du 11 juin 1987 du ministre de l'éducation nationale relative au maintien en fonctions de certains personnels atteints par la limite d’âge en cours d’année scolaire prévoit qu': « une dérogation traditionnelle à cette règle a été prise, dans l'intérêt du service, en faveur des personnels enseignants qui peuvent être maintenus en fonctions jusqu'à la fin de l'année scolaire au cours de laquelle ils atteignent leur limite d'âge.
Cette dérogation a été étendue par ailleurs aux personnels chargés d'inspection dans la mesure où leurs fonctions consistent en une activité pédagogique liée à celle des enseignants.
Ces dérogations demeurent en vigueur. »
La note d'information du SRE n° 765 du 29 octobre 2004 prévoit pour sa part que « le maintien en fonctions dans l'intérêt du service concerne notamment - les personnels enseignants du premier et du second degré, qui peuvent être maintenus en fonctions jusqu'à la fin de l'année scolaire au cours de laquelle ils atteignent leur limite d'âge ».
Le SRE a donc entériné depuis plusieurs années le fait que la note de service du 11 juin 1987 était non seulement applicable au titre de l'activité mais qu’elle emportait également des effets en matière de pension.28
La CAA de Marseille avait, pour sa part, accordé une valeur réglementaire à cette note de service (13 décembre 2011, n° 10MA00797).
Une réponse parlementaire du 21 août 2008 a confirmé, pour sa part, que la note de service du 11 juin 1987 s’appliquait aux enseignants du second degré :
« Conformément aux dispositions de la note de service du ministère de l'éducation nationale n° 87-162 du 11 juin 1987, un personnel enseignant du second degré ayant atteint la limite d'âge de son grade (65 ans) peut être maintenu en fonctions dans l'intérêt du service. Ce maintien en fonctions peut être accordé jusqu'au terme de l'année scolaire au cours de laquelle la limite d'âge est atteinte. L'article L. 26 bis du code des pensions civiles et militaires de retraites précise que le maintien en fonctions ouvre droit à un supplément de liquidation. Le maintien n'a donc pas pour conséquence de minorer le montant de la pension. Si le taux maximum de la pension est atteint, la totalité des trimestres accomplis pourra être prise en compte dans sa durée d'assurance et permettre à l'intéressé d'obtenir une éventuelle surcote. »
La possibilité d’obtenir un maintien en fonctions :
Les directeurs de centre d'information et d'orientation peuvent-ils bénéficier d'un tel maintien en fonctions, comme le soutient le SREN dans un message du 14 juin 2017, qui estime que ces agents « ont des missions communes d'information, de conseil et d'accompagnement personnalisé auprès des mêmes publics et exercent à ce titre (…) ? ».
Les directeurs de centre d'information et d'orientation et conseillers d'orientation-psychologues constituent un corps statutaire régi par le décret n° 91-290 du 20 mars 1991. Toutefois, par l'effet du décret n° 2017-120 du 1er février 2017 portant dispositions statutaires relatives aux psychologues de l'éducation nationale, ils ont été reclassés à la date du 1er septembre 2017, dans le corps des psychologues de l'éducation nationale, pour exercer leurs fonctions dans la spécialité « éducation, développement et conseil en orientation scolaire et professionnelle » (art. 32).
Si le personnel enseignant est conçu comme celui qui est chargé des enseignements, c'est-à-dire si cette mission est expressément prévue dans le statut particulier, on pourrait considérer que les psychologues de la spécialité « éducation, développement et conseil en orientation scolaire et professionnelle » n'en font pas partie, à l'inverse des diverses catégories de professeurs suivantes :
- les professeurs agrégés participent aux actions d'éducation principalement en assurant un service d'enseignement (décret n° 72-580 du 4 juillet 1972 modifié relatif au statut particulier des professeurs agrégés de l'enseignement du second degré) ;
- les professeurs certifiés participent aux actions d'éducation, principalement en assurant un service d'enseignement (décret n° 72-581 du 4 juillet 1972 modifié relatif au statut particulier des professeurs certifiés) ;
- les professeurs d'éducation physique et sportive participent aux actions d'éducation, principalement en assurant l'enseignement de leur discipline (décret n° 80-627 du 4 août 1980 modifié relatif au statut particulier des professeurs d'éducation physique et sportive) ;
- les professeurs des écoles participent aux actions d'éducation, principalement en assurant un service d'enseignement (décret n° 90-680 du 1er août 1990 modifié relatif au statut particulier des professeurs des écoles) ;
- les professeurs de lycée professionnel participent aux actions de formation, principalement en assurant un service d'enseignement (décret n° 92-1189 du 6 novembre 1992 modifié relatif au statut particulier des professeurs de lycée professionnel).
De plus, on ne peut assimiler les psychologues de la spécialité « éducation, développement et conseil en orientation scolaire et professionnelle » à des personnels chargés d'inspection.
Il n'en demeure pas moins que la décision RH consistant à faire bénéficier ces personnels du maintien en fonctions prévu par la note de service du 11 juin 1987 appartient au ministère de l'éducation nationale.
Les conséquences en matière de droits à pension :
Compte tenu des développements précédents sur l'application extensive de la note de service du 11 juin 1987, il apparaît fondé de ne pas prendre en compte dans la pension la période accomplie au-delà de la limite d'âge par l'intéressé en qualité de psychologue de la spécialité « éducation, développement et conseil en orientation scolaire et professionnelle ».
Cette conclusion est renforcée par le fait que le caractère dérogatoire de cette note de service, rappelé ci-dessus, doit conduire à en avoir une interprétation stricte.
L'article L. 952-10 alinéa 3 du code de l'éducation, modifié par l’article 14 de la loi n°2020-1674 du 24 décembre 2020, dispose que : « Les professeurs de l'enseignement supérieur, les directeurs de recherche des établissements publics à caractère scientifique et technologique et les autres personnels enseignants qui relèvent du ministre chargé de l'enseignement supérieur restent en fonctions jusqu'au 31 août quand ils atteignent la limite d'âge en cours d'année universitaire, si les besoins du service d'enseignement le justifient. »
Il résulte de ce texte que les personnels de l'enseignement supérieur peuvent bénéficier d'un maintien en fonctions jusqu'au 31 août de l'année universitaire durant laquelle ils ont atteint la limite d'âge.
Sous toutes réserves, le sujet relevant essentiellement du champ RH, il semble que des personnels de l'enseignement supérieur relevant du ministère de l'agriculture ou du ministère de la culture (cas des écoles d’architecture) peuvent être éligibles à ce maintien en fonction :
S’agissant des personnels de l’enseignement supérieur relevant du ministère de l’agriculture
L'article L. 810-1 du code rural et de la pêche maritime prévoit que "Les dispositions du code de l'éducation s'appliquent aux formations, établissements et personnels qui relèvent du ministère de l'agriculture" , "dans le respect des principes définis au présent titre."
Le dernier alinéa de l'article L. 812-1 du même code prévoit que : "Après concertation avec toutes les parties concernées, les dispositions des articles L. 611-1, L. 612-1 à L. 612-7, L. 613-1 à L. 613-5 du code de l'éducation, celles du titre Ier du livre VII, à l'exception des articles L. 713-5 à L. 713-8 et celles des articles L. 811-5, L. 811-6, L. 951-1, L. 951-2, L. 952-1, L. 952-3, L. 952-6, L. 952-13 et L. 953-1 à L. 953-4 peuvent être étendues par décret en Conseil d'Etat, en totalité ou en partie, avec, le cas échéant, les adaptations nécessaires, aux secteurs de formation et aux établissements d'enseignement supérieur qui relèvent de l'autorité ou du contrôle du ministre de l'agriculture, après accord de ce dernier et avis des conseils d'administration des établissements intéressés".
La combinaison de ces deux articles étend, sans concertation nécessaire, les dispositions du code de l'éducation aux établissements d'enseignement agricole. Pour ces derniers articles listés au dernier alinéa de l'article L. 812-1 l'extension doit se faire après concertation. De sorte que l'article L. 952-10 du Code de l'éducation trouve à s'appliquer au titre des disposition étendues sans concertation.
A cet égard, il sera relevé que l'article 1 du décret n°92-171 du 21 février 1992 portant statuts particuliers des corps d'enseignants-chercheurs des établissements d'enseignement supérieur publics relevant du ministre chargé de l'agriculture dispose que "Les corps d'enseignants-chercheurs régis par le présent décret sont soumis aux dispositions du titre V du livre IX du code de l'éducation (...)", soit les articles L. 951-1 à L. 954-3, incluant donc l'article L. 952-10, ce qui rend les enseignants-chercheurs, répartis entre le corps des maîtres de conférence et le corps des professeurs de l'enseignement supérieur agricole éligibles au dispositif de maintien en fonctions.
S'agissant d'un professeur certifié du second degré
effectuant un service dans un établissement supérieur, il
pourrait bénéficier du même régime de maintien au titre de cet
article L. 952-10. En effet, l'article L952-1 du même code ne se
limite pas aux corps des professeurs et maîtres de conférence :
"Sous réserve des dispositions de l'article L. 951-2, le
personnel enseignant comprend des enseignants-chercheurs
appartenant à l'enseignement supérieur, d'autres enseignants
ayant également la qualité de fonctionnaires, des
enseignants associés ou invités, agents contractuels qui, par
dérogation à l'article L. 311-1 du code général de la fonction
publique, peuvent occuper des emplois permanents à temps complet
d'enseignants chercheurs des établissements d'enseignement
supérieur et de recherche, et des chargés
d'enseignement.".
D'ailleurs l'article 3 du décret
n°92-778 du 3 août 1992 relatif au statut particulier des
professeurs certifiés de l'enseignement agricole, prévoit
que ces professeurs certifiés "peuvent également assurer
certains enseignements dans des établissements d'enseignement
supérieur relevant du ministre chargé de
l'agriculture".
Il apparaît toutefois que ledit professeur peut plus sûrement bénéficier du maintien en fonction jusqu'à la fin de l'année scolaire, au même titre que tous les enseignants du second degré exerçant des fonctions d'enseignement. C'est le sens de la Réponse du Ministère de l'éducation nationale-Question écrite n° 03374 publiée dans le JO Sénat du 21/08/2008 - page 1664 : "Conformément aux dispositions de la note de service du ministère de l'éducation nationale n° 87-162 du 11 juin 1987, un personnel enseignant du second degré ayant atteint la limite d'âge de son grade (65 ans) peut être maintenu en fonctions dans l'intérêt du service. Ce maintien en fonctions peut être accordé jusqu'au terme de l'année scolaire au cours de laquelle la limite d'âge est atteinte. L'article L. 26 bis du code des pensions civiles et militaires de retraites précise que le maintien en fonctions ouvre droit à un supplément de liquidation. Le maintien n'a donc pas pour conséquence de minorer le montant de la pension. Si le taux maximum de la pension est atteint, la totalité des trimestres accomplis pourra être prise en compte dans sa durée d'assurance et permettre à l'intéressé d'obtenir une éventuelle surcote." https://www.senat.fr/questions/base/2008/qSEQ080203374.html
S’agissant des personnels de l’enseignement supérieur relevant du ministère de la culture (cas de écoles d’architecture)
Les écoles d'architecture font l'objet d'un chapitre dédié au sein du code de l'éducation (Livre VII - Les établissements d'enseignement supérieur ; Titre V - Les établissements d'enseignement supérieur spécialisés ; Chapitre II - Les écoles d'architecture). Au sein de ce chapitre figure un article L. 752-1 qui dispose que : "Les dispositions des articles L. 611-1, L. 611-2, L. 611-8, L. 612-1 à L. 612-7, L. 613-1 à L. 613-5, les dispositions du titre Ier du livre VII, à l'exception des articles L. 713-4 à L. 713-8, et les dispositions des articles L. 951-1, L. 951-2 , L. 951-2-1, L. 951-5, L. 952-1 à L. 952-3, L. 952-6, L. 952-6-2, L. 952-13 et L. 953-1 à L. 953-4 peuvent être rendues applicables par décret en Conseil d'Etat, en totalité ou en partie, avec, le cas échéant, les adaptations nécessaires, aux écoles d'architecture relevant du ministre chargé de l'architecture après avis des conseils d'administration de ces écoles".
Cet article est formulé d'une manière similaire à celle du dernier alinéa de l'article L. 812-1 du code rural et la pêche maritime et il convient de lui donner la même lecture que celle évoquée précédemment. A cet égard, le décret n° 2018-105 du 15 février 2018 portant statut particulier du corps des professeurs et du corps des maîtres de conférences des écoles nationales supérieures d'architecture vise le code de l'éducation, et notamment ses articles L. 752-1, L. 951-2 et L. 952-1 qui englobe, comme précédemment, les enseignants du supérieur (professeur des université (PU) et maître de conférence des universités (MCU)) ainsi que tout autre enseignant titulaire. L'article 1 du texte "Sont régis par les dispositions du présent décret le corps des professeurs des écoles nationales supérieures d'architecture et le corps des maîtres de conférences des écoles nationales supérieures d'architecture." est sans ambiguïté sur l'appartenance de ces enseignants aux corps des PU et MCU. L'article 3 du décret leur confère la liberté constitutionnelle garantie à tous les universitaires : "Dans l'accomplissement des missions relatives à l'enseignement et à la recherche, ils jouissent, conformément aux dispositions de l'article L. 952-2 du code de l'éducation, d'une pleine indépendance et d'une entière liberté d'expression, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du code de l'éducation, les principes de tolérance et d'objectivité.". Il sera par ailleurs relevé que l'article L. 952-10 du code de l'éducation est très inclusif puisqu'il concerne "les professeurs de l'enseignement supérieur et les personnels titulaires de l'enseignement supérieur assimilés aux professeurs d'université pour les élections à l'instance nationale mentionnée à l'article L. 952-6". Aussi, tous les enseignants qui participent à l'évaluation, au recrutement, à la discipline par le vote aux CNU/CNESER peuvent bénéficier du maintien en fonctions prévue par cet article.
Les maintiens en activité en surnombre concernent :
- les magistrats judiciaires (article 76-1-1 de l’ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature),
- les magistrats de l’ordre administratif ( articles L. 133-7-1 et L. 233-7 du code de justice administrative),
- les magistrats de la Cour des comptes et les membres de l'Inspection générale des Finances (article 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l'État),
- les professeurs de l'enseignement supérieur (alinéa 2 de l’article L. 952-10 du code de l’éducation).
Le maintien en activité en surnombre est assimilé au maintien en fonctions dans l’intérêt du service au sens de l’article L. 26 bis du CPCMR (TA Paris, n° 1412907 , du 20 janvier 2015). Dans plusieurs textes prévoyant le maintien en activité en surnombre, le renvoi à cet article est expresse (ex : article 76-1-1 cité infra, article 4 de la loi n° 86‑1304 susvisée, article L. 233-8 du code de justice administrative).
Sur les modalités d’application de l’article L. 26 bis du CPCMR, se rapporter aux développements du point 4.4.1.
En application de l’article 76-1-1 de l’ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, les magistrats hors hiérarchie du siège et du parquet de la Cour de cassation lorsqu'ils atteignent la limite d'âge prévue par le premier alinéa de l'article 76 sont, sur leur demande, maintenus en activité en surnombre de l'effectif de la Cour jusqu'à l'âge de soixante-huit ans.
Il en est de même des magistrats du siège et du parquet des cours d’appel et des tribunaux judiciaires.
S'agissant de ces derniers, leur demande est transmise à la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature, qui se prononce (ou donne un avis pour les magistrats du parquet) en considération de leur aptitude et de l'intérêt du service.
En cas de mise à la retraite prononcée d’office pour motif disciplinaire, l’autorité qui a maintenu l’intéressé en activité en surnombre doit tirer les conséquences nécessaires de cette mise à la retraite d’office, en abrogeant la décision de maintien en activité (Conseil d’État, Terrail c/ garde des sceaux et Président de la République, 18 octobre 2000, n°208168).
Maintien en activité des membres du Conseil d’État
En application de l’article L. 133-7-1 du code de justice administrative (créé par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019), les membres du Conseil d’État, lorsqu'ils atteignent la limite d'âge résultant du CGFP peuvent être, sur leur demande, maintenus en activité, jusqu'à l'âge maximal de maintien mentionné à l'article 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l’État.
La demande est transmise à la commission supérieure du Conseil d’État, qui donne un avis en considération de l'intérêt du service et de l'aptitude de l'intéressé.
Maintien en activité des magistrats des tribunaux administratifs et des Cours administratives d’appel
En application de l’article L. 233-7 du code justice administrative, les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, lorsqu'ils atteignent la limite d'âge résultant du CGFP, peuvent être, sur leur demande, maintenus en activité, en surnombre, pour exercer l'une des fonctions dévolues aux premiers conseillers jusqu'à l'âge maximal de maintien mentionné à l'article 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l’État.
La demande est transmise au Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, qui donne un avis en considération de l'intérêt du service et de l'aptitude de l'intéressé.
En application de l'article 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l'État, modifié par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 (article 38), « les magistrats de la Cour des comptes et les membres de l'inspection générale des finances, lorsqu'ils atteignent l'âge limite résultant de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public, sont, sur leur demande, maintenus en activité, en surnombre, jusqu'à ce qu'ils atteignent la limite d'âge qui était en vigueur avant l'intervention de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 précitée pour exercer respectivement les fonctions de conseiller maître à la Cour des comptes ou, s'ils n'ont pas atteint ce dernier grade, celles de conseiller référendaire et d'inspecteur général des finances. »
L’alinéa 2 de l’article L. 952-10 modifié du code de l'éducation dispose que : « Lorsqu'ils atteignent la limite d'âge ou à l'issue des reculs de limite d'âge fixés par la loi du 18 août 1936 [articles L556-2 et L556-3 du CGFP] concernant les mises à la retraite par ancienneté, les professeurs de l'enseignement supérieur et les personnels titulaires de l'enseignement supérieur assimilés aux professeurs d'université pour les élections à l'instance nationale mentionnée à l'article L. 952-6 sont, sur leur demande, maintenus en activité, en surnombre, pour une durée d'un an. Si cette durée s'achève en cours d'année universitaire, ils sont maintenus en activité, en surnombre, jusqu'au 31 août suivant. »
Il résulte de ce texte que les fonctionnaires appartenant à un corps de l’enseignement supérieur ou des professeurs d’université et assimilés atteignant 67 ans durant l’année N peuvent bénéficier, sur leur demande, d'un maintien en activité d’un an prorogé jusqu’au 31 août de l'année N+1 s’il s’achève en cours d’année universitaire.
Sur l’éligibilité des personnels de l’enseignement supérieur relevant des ministères de l’agriculture ou de la culture, se rapporter aux développements du point 4.4.1.2.
Dans sa lettre FP/3 n°1125 du 12 février 1991, la DGAFP a précisé que le dispositif de maintien en activité en surnombre, prévu par la loi du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l’État, n'était accordé qu'aux fonctionnaires en position d'activité au sens statutaire du terme.
A contrario, il ne pouvait donc pas être accordé à un agent en détachement.
La loi n°2020-1674 du 24 décembre 2020 a créé les alinéas 4 et 5 de l'article L. 952-10 du code de l'éducation pour donner la possibilité aux responsables d’un projet lauréat de certains appels à projets de recherche de premier plan, nationaux ou européens d’être maintenus en fonction au-delà de la limite d’âge, pour qu’ils puissent achever les travaux engagés sur ces projets avec leurs équipes.
Ils peuvent ainsi être maintenus en activité au-delà de la limite d’âge jusqu’à l’achèvement du projet de recherche et de développement technologique pour lequel ils ont été lauréats, et pour une durée maximale de cinq ans.
Il est prévu que l'autorisation de maintien en activité dans ce cadre est donnée par arrêté du ministre chargé de l’enseignement supérieur pour les professeurs de l’enseignement supérieur, les maîtres de conférences et les personnels titulaires de l’enseignement supérieur assimilés mentionnés au 4ème alinéa de l’article L. 952-10 du code de l'éducation et par décision du chef d’établissement pour les directeurs de recherche et les chargés de recherche. L’autorisation fixe la durée du maintien dans les fonctions. Elle peut être révoquée dans l’intérêt du service.
Le décret n° 2021-756 du 12 juin 2021, pris en application de l'article L. 952-10 du code de l'éducation, qui fixe la liste des appels à projets de recherche et de développement technologique ouvrant droit à une demande de report de départ à la retraite des enseignants-chercheurs ou chercheurs responsables de tels appels à projets, est entré en vigueur le 14 juin 2021, le lendemain de sa publication.
Les dispositions des alinéa 4 et 5 de l'article L. 952-10 du code de l'éducation n'étant applicables qu'à compter de l'entrée en vigueur de ce décret d'application, une demande de maintien en activité formulée à ce titre avant cette date ne serait pas en principe recevable même si elle a été présentée avant l'atteinte de la limite d'âge.
Sur l’éligibilité des personnels de l’enseignement supérieur relevant des ministères de l’agriculture ou de la culture, se rapporter aux développements du point 4.4.1.2.
Il s’agit d’un dispositif sui generis créé par la loi n° 2011-606 du 31 mai 2011 relative au maintien en fonctions au-delà de la limite d'âge de fonctionnaires nommés dans des emplois à la décision du Gouvernement c’est-à-dire les emplois supérieurs listés par le décret n° 85-779 du 24 juillet 1985 portant application de l'article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 fixant les emplois supérieurs pour lesquels la nomination est laissée à la décision du Gouvernement.
La loi n° 2011-606 précitée a créé l’article 3 de la loi no 84-834 du 13 sept. 1984, devenu depuis le 1er mars 2022 l’article L. 341-4 du CGFP, qui dispose que « Les fonctionnaires occupant, lorsqu'ils atteignent la limite d'âge qui leur est applicable, un des emplois supérieurs mentionnés à l'article L. 341-1 peuvent être, à titre exceptionnel, dans l'intérêt du service et avec leur accord, maintenus dans cet emploi pour une durée maximale de deux ans, par une décision prise dans les mêmes formes que leur nomination. Cette décision fixe la durée du maintien dans les fonctions, auquel il peut être mis fin à tout moment. / Pour les fonctionnaires occupant un des emplois supérieurs participant directement à la défense des intérêts fondamentaux de la Nation et figurant sur une liste déterminée, la durée maximale mentionnée au premier alinéa du présent article peut, lorsque l'autorité de nomination le juge nécessaire pour assurer la continuité de l'action de l’État, être, dans les mêmes conditions, prolongée d'une année supplémentaire. / La radiation des cadres et la liquidation de la pension des fonctionnaires maintenus dans leur emploi en application du présent article sont différées à la date de cessation de leur prolongation d'activité. »
Par son objet ce maintien dans l’emploi s’apparente à un maintien dans l’intérêt du service. Il en diffère toutefois par le fait que la radiation des cadres est opérée à l’issue du maintien.
Dès 2004, le service a publié une note d'information précisant l'articulation des dispositifs transversaux et spécifiques (NI n°765 Modalités de présentation des propositions de pension en faveur de fonctionnaires maintenus en fonctions au-delà de la limite d'âge, modifiée par la NI n° 789 du 13 mars 2006).
En application des dispositions des articles L. 556-2 et L. 556-3 du CGFP (ancien article 4 de la loi du 18 août 1936 concernant les mises à la retraite par ancienneté), tout fonctionnaire qui était père ou mère d'au moins trois enfants vivants à son cinquantième anniversaire ou qui a des enfants à charge lors de l'atteinte de la limite d'âge de son grade peut bénéficier d'un recul de limite d'âge et continuer à travailler pendant un an, deux ans ou trois ans au-delà de la limite d'âge de son grade en fonction de sa situation de famille. Il dispose ainsi d'une limite d'âge personnelle supérieure d'un an, deux ans ou trois ans à la limite d'âge de son grade.
Dans les textes relatifs au maintien en fonctions dans l’intérêt du service ou au maintien en activité (en surnombre ou non), la limite d'âge dont il s'agit doit être entendue comme la limite d'âge du grade détenu par le fonctionnaire, à laquelle se substitue la limite d'âge personnelle de celui-ci lorsqu'il peut bénéficier des dispositions des articles L556-2 et L556-3 du CGFP. Le maintien en fonctions/en activité débute, le cas échéant, à l’issue du recul de limite d’âge.
Pour être recevable, la demande de maintien en fonctions/activité doit être introduite avant l'atteinte de la limite d'âge statutaire ou personnelle (voir CE, 11 juillet 1991, n° 87026, concernant le maintien en activité en surnombre des professeurs des universités).
Il y a lieu de faire une lecture combinée :
- de l’article L. 76 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, qui fixe la limite d’âge des magistrats de l'ordre judiciaire « Sous réserve des reculs de limite d'âge pouvant résulter des textes applicables à l'ensemble des agents de l’État » et L. 76-1 suivant qui prévoit leur maintien en fonctions,
- de l’alinéa 1er de l’article L. 952-10 du code de l’éducation, qui fixe la limite d’âge des personnels de l’enseignement supérieur « Sous réserve des reculs de limite d'âge pouvant résulter des textes applicables à l'ensemble des agents de l’État » et du 3ème alinéa suivant qui prévoir leur maintien en fonctions.
Par ailleurs, l’article 1er de la loi n° 87-1129 du 31 décembre 1987 relative à la limite d'âge de certains fonctionnaires civils de l’État, qui prévoit le maintien en fonctions des fonctionnaires occupant les emplois supérieurs renvoie à la « la limite d'âge fixée par les dispositions législatives en vigueur », ce qui inclut les dispositions des articles L556-2 et L556-3 du CGFP concernant les mises à la retraite par ancienneté.
L’article L. 76-1-1 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature qui prévoit le maintien en activité, en surnombre, des magistrats de l’ordre judiciaire, vise « la limite d'âge prévue par le premier alinéa de l'article 76 » du même code. Ce dernier fixe la limite d’âge de ces magistrats « Sous réserve des reculs de limite d'âge pouvant résulter des textes applicables à l'ensemble des agents de l’État ».
S’agissant du maintien en activité en surnombre des magistrats de la Cour des comptes et les membres de l'inspection générale des finances, il y a lieu de retenir que l’article 1er de la loi n°86-1304 du 23 décembre 1986 vise dans un premier temps la limite d'âge en vigueur avant l'intervention de la loi du 13 septembre 1984, pour déterminer le point de départ du possible maintien en activité. Il sera rappelé que la limite d’âge fixée par l’article 1er de la loi du 13 septembre 1984, l’est « Sous réserve des reculs de limite d'âge pouvant résulter des textes applicables à l'ensemble des agents de l’État ». Dans un second, il vise « la limite d'âge qui était en vigueur avant l'intervention de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 précitée » pour déterminer l’âge maximal de maintien en activité. Or, la loi n° 75-1280 du 30 décembre 1975 disposait que « sous réserve des reculs de limite d'âge pouvant résulter des textes applicables à l'ensemble des agents de l’État [dont la loi du 18 août 1936, désormais articles L. 556-2 et L. 556-3 du CGFP], la limite d'âge des fonctionnaires civils de l’État est fixée à soixante-huit ans (…) ». Ainsi, un membre des corps concernés ayant bénéficié d'un recul de limite d'âge d'une année au titre d'un enfant à charge lors de l'atteinte de la limite d'âge du grade, pourra bénéficier d'un maintien en activité en surnombre jusqu'à 69 ans. Ces éléments ont été rappelés à l'IGF (Bureau de la gestion administrative et financière) par courriel du 9 mars 2016.
Le même raisonnement est applicable s’agissant du maintien en activité en surnombre des magistrats de l’ordre administratif, au vu de la rédaction des articles L. 133-7-1 et L. 233-7 du code de justice administratif qui procèdent à ce double renvoi.
Enfin, si pour le maintien en activité au titre de l’alinéa 2 de l’article L. 952-10 du code de l’éducation, il est fait expressément référence aux « reculs de limite d'âge fixés par la loi du 18 août 1936 [désormais articles L. 556-2 et L. 556-3 du CGFP] concernant les mises à la retraite par ancienneté », il convient de procéder à une lecture combinée du 1er alinéa (qui fixe la limite d’âge des personnels de l’enseignement supérieur « Sous réserve des reculs de limite d'âge pouvant résulter des textes applicables à l'ensemble des agents de l’État ») et des 4ème et 5ème alinéas de l’article L. 952-10 s’agissant du maintien en activité des enseignants-chercheurs responsables de projet.
L'article L. 556-5 du CGFP prévoit que :
« Le fonctionnaire dont la durée des services liquidables est inférieure à celle définie à l'article L. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite peut, sur sa demande, lorsqu'il atteint la limite d'âge qui lui est applicable dans le corps ou le cadre d'emplois auquel il appartient, bénéficier d'une prolongation d'activité, sous réserve de l'intérêt du service et de son aptitude physique.
Cette prolongation ne peut avoir pour effet de maintenir le fonctionnaire concerné en activité au-delà de la durée des services liquidables définie à l'article L. 13 du code précité ni au-delà d'une durée de dix trimestres. Elle est prise en compte au titre de la constitution et de la liquidation du droit à pension.
Cette prolongation intervient, le cas échéant, après application
des possibilités de recul de la limite d'âge prévues aux
articles L. 556-2 et L. 556-3 ».
Concernant ce dispositif de prolongation d'activité pour carrière incomplète, il convient de rappeler :
- qu'il n'emporte pas recul de limite d'âge, seule la loi du 18 août 1936 prévoit de reculer la limite d'âge. La prolongation a vocation à se dérouler postérieurement à l'atteinte de la limite d'âge ;
- que ce dispositif est limité à l'atteinte du taux maximal de l'article L. 13 du CPCMR ou 10 trimestres, ce qui peut être plus intéressant qu’un dispositif de maintien en fonctions/en activité.
Le cumul des dispositifs de maintien en fonctions/en activité et de prolongation est possible si le bénéfice des dispositifs a été sollicité avant l’atteinte de la limite d’âge et que le terme du dispositif de maintien est postérieur au terme de la prolongation.
Exemple : un professeur d'université atteint sa LA le 1er novembre 2020.
A. Au regard de sa carrière, il peut encore bénéficier d'une
prolongation pour carrière incomplète de 4 trimestres le menant
ainsi au 1er novembre 2021.
Le maintien en fonctions de l'alinéa 3 de l'article L
952-10 ne l'amène en revanche que jusqu'au 31 août 2021.
Le maintien ayant un terme antérieur au terme de la
prolongation, ce professeur ne peut cumuler les deux
dispositifs. S'il opte pour la prolongation jusqu'au 1er
novembre 2021, le maintien ne peut lui être accordé ensuite
puisque celui ci aurait pris fin antérieurement, le 31 août
2021.
S'il opte pour le maintien jusqu'au 31 août 2021, il ne pourra bénéficier de la prolongation jusqu'au 1er novembre 2021 puisqu'il aura déjà fait l'objet d'une radiation des cadres. (Par ailleurs cette option semble a priori avoir peu d'intérêt puisque la période de maintien est plus courte que celle de prolongation et ne permet pas d'avancement de carrière).
B. Si la prolongation dont il peut bénéficier au regard de sa
carrière est limitée à 2 trimestres, le menant au 1er mai 2021,
il peut bénéficier ensuite du maintien puisque le terme de
celui-ci (31 août 2021) est postérieur à celui de la
prolongation (1er mai 2021).
La radiation des cadres intervient au terme de la prolongation d'activité et avant le début du maintien en fonctions. Il en résulte que l'agent concerné peut éventuellement bénéficier d'un avancement de grade et d'échelon pendant la prolongation d'activité alors que tel ne peut être le cas pendant la période de maintien en fonctions/en activité.
Si l'un des dispositifs permet seulement de finir l'année universitaire engagée alors que la LA a été atteinte en cours d'année (alinéa 3), l'autre permet une poursuite d'activité plus longue, un an suivant la date d'atteinte de la limite d'âge, le cas échéant jusqu'au 31 août suivant la LA, si celle-ci est atteinte en cours d'année (alinéa 2). Ces deux dispositifs de maintien n'ont pas la même nature et la même finalité et n'ont donc pas vocation à être cumulés.
À ce titre, il pourra être relevé que le ministère de l'Enseignement supérieur, par le biais de son Département du pilotage et de l'expertise auprès des établissements (placé auprès de la sous-direction du pilotage, du recrutement et de la gestion des enseignants-chercheurs/Service des personnels enseignants de l’enseignement supérieur et de la recherche) précise dans les fiches Le maintien en activité en surnombre et Le maintien en fonctions jusqu'à la fin de l'année universitaire ( février 2021), que :
- "Le maintien en activité en surnombre, au titre du deuxième alinéa de l’article L. 952-10 du code de l’éducation, vise à permettre aux professeurs des universités [et aux personnels assimilés], de bénéficier, par dérogation, de la limite d'âge qui était celle de leur corps, soit 68 ans, avant la réforme des retraites de 1984 [ou au-delà s'ils ont aussi bénéficié d'un recul de limite d'âge]. Il s'agit donc d'un droit auquel la hiérarchie n'a pas le pouvoir de s'opposer et qui ne nécessite pas la production d'un certificat médical ni d'aucun autre justificatif. (...) Les disposition du 2d alinéa de l'article L. 952-10 précité prévoyant que, si la durée d'un an s'achève en cours d'année universitaire, les intéressés sont maintenus en activité, en surnombre, jusqu'au 31 août suivant, il n'y a pas lieu de leur faire bénéficier d'un maintien en fonctions dans l'intérêt du service" ;
- "Le maintien en fonctions, au titre du 3ème alinéa du même article, jusqu'à la fin de l'année universitaire permet [aux professeurs de l'enseignement supérieur, aux directeurs de recherche des établissements publics à caractère scientifique et technologique et aux autres personnels enseignants qui relèvent du ministre chargé de l'enseignement supérieur] de continuer à assurer leur service jusqu'au terme de l'année universitaire au cours de laquelle la limite d'âge est atteinte, soit jusqu'au 31 août, si les besoins du service d'enseignement le justifient (...) S'agissant d'un maintien en fonctions, les droits de [l'agent] ainsi maintenu sont restreints. Ainsi, le chef d'établissement peut-il en décider l'interruption s'il est considéré que les besoins du service d'enseignement ne le justifient plus".
Étant rappelé par ailleurs, que dans un cas comme dans l'autre, la demande doit être formulée avant la limite d'âge statutaire ou personnelle (voir CE, 11 juillet 1991, n°87026), dès lors que le maintien en activité en surnombre, de droit, a été accordé, le maintien en fonctions n'a pas à l'être et inversement.
En tout état de cause, le maintien en fonction n'a pas pour objet de combler une période de maintien en surnombre qui aurait été demandée/accordée partiellement. Pour éviter toute difficulté de gestion, il y a lieu le cas échéant d'appliquer pleinement les dispositions du 2ème alinéa de l'article L. 952-10 du code de l'éducation.
Avant 2010, les décisions de prolongation d’activité illégales étaient considérées comme des actes inexistants, les privant de toute portée juridique.
Par exemple :
- pour l'inexistence du maintien en activité au-delà de la limite d'âge, en l'absence de toute disposition législative l'autorisant, CE, 5 juillet 1978, Ministre délégué à l’Économie et aux Finances et Ministre d’État, ministre de l'intérieur c/ Alavandane Ramassamy, n°s 05259 et 05383, T. p. 678 ;
- pour l'inexistence des actes pris à l'égard d'un fonctionnaire après la limite d'âge, Section, 3 février 1956, de Fontbonne, n° 8035, p. 45 ; 26 octobre 2005, Pinguet et autres, n°s 260756 et autres, p. 442.
- en tant qu'elle écarte l'inexistence d'une décision prise en méconnaissance des règles statutaires applicables, CE, 7 août 2008, Le Cointe, n° 28758, T. pp. 574-575.
C’est la décision du Conseil d’État du 19 novembre 2010, mentionnée aux tables, qui a fait évoluer cette question (n° 316613). L’évolution est toutefois implicite (cf. abstract et résumé sur Légifrance).
Cf. décision CE précitée du 19 novembre 2010 :
« que les dispositions précités de l'article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984 faisaient obstacle à ce que la prolongation dont M. A a bénéficié alors qu'il justifiait d'une durée de services lui permettant d'obtenir une pension à taux plein, lui permette d'acquérir de nouveaux droits à pension postérieurement à son soixante-cinquième anniversaire ; qu'il suit de là que la CAISSE DES DÉPÔTS ET CONSIGNATIONS a pu légalement refuser de tenir compte, pour la liquidation de sa pension, de la durée de la prolongation et du 7ème échelon du corps des directeurs d'hôpital de première classe qu'il n'a atteint qu'au cours de cette période ».
Extrait des conclusions du rapporteur public dans la décision Subreville (CE, 20 septembre 2019, n° 423639) :
« Ces décisions illégales relatives à la gestion administrative du futur pensionné ne s’imposent pas pour la détermination de ses droits à pension dans deux cas. (…) Le second concerne les décisions de maintien illégal en activité au-delà de la limite d’âge. Vous avez jugé par une décision du 19 novembre 2010, Caisse des dépôts et consignations c/ M. B… (n° 316613, aux T sur ce point), que le maintien en activité d’un agent qui ne remplissait pas la condition de ne pas justifier d’une durée de services lui permettant d’obtenir une pension à taux plein ne lui permettait pas d’acquérir de nouveaux droits à pension. La comparaison de cette décision avec celles qui posent le principe inverse révèle à la fois la force de la règle de la limite d’âge et une réticence, que vous exposait B. Dacosta dans ses conclusions et que nous partageons, à qualifier d’inexistante une décision qui, bien qu’illégale, était restée dans les limites de ce que la loi autorisait l’administration à faire. Mais la portée de cette illégalité sur le calcul des droits à pension est la même : elle est privée d’effets et l’autorité gestionnaire de la pension est fondé à en faire abstraction. » |
On peut citer plusieurs décisions refusant la prise en compte de cette prolongation d’activité.
a) Décision du CE précitée du 19 novembre 2010
« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'à la date du 9 octobre 2004 à laquelle il a atteint son soixante-cinquième anniversaire M. A totalisait 155 trimestres cotisés, soit un nombre de trimestres supérieur aux 152 trimestres exigés des agents nés la même année que lui en application des dispositions du II de l'article 65 du décret du 26 décembre 2003 pour obtenir une retraite à taux plein ; qu'ainsi il n'entrait pas dans les prévisions de l'article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984 qui réservent le bénéfice de la prolongation d'activité qu'ils prévoient aux agents qui ne justifient pas, lorsqu'ils atteignent la limite d'âge de leur grade, d'une durée de services permettant d'obtenir une pension à taux plein ; que les dispositions précités de l'article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984 faisaient obstacle à ce que la prolongation dont M. A a bénéficié alors qu'il justifiait d'une durée de services lui permettant d'obtenir une pension à taux plein, lui permette d'acquérir de nouveaux droits à pension postérieurement à son soixante-cinquième anniversaire ».
b) TA de Marseille, 8 janvier 2018, n° 1607979, Mme Chicheportiche :
« 4. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que Mme Chicheportiche avait atteint la limite d’âge prévue pour les fonctionnaires de son corps le 3 avril 2014 et qu’elle avait à cette date accompli 160 trimestres, soit la durée de services liquidables prévue par les dispositions précitées de l’article 1-1 de la loi du 13 septembre 1984, en l’espèce 25 trimestres au titre des services effectués en qualité d’auxiliaire du 1er octobre 1973 au 31 décembre 1979, 127 trimestres au titre des services effectués en qualité de fonctionnaire titulaire sédentaire du 1er juin 1983 au 3 avril 2014, et 8 trimestres de bonification pour ses deux enfants ; qu’il est constant que l’intéressée ne pouvait pas bénéficier des dispositions permettant un report de limite d’âge prévu par la loi du 18 août 1936, n’ayant pas d’enfant à charge ; que, dès lors, l’administration pouvait seulement maintenir Mme Chicheportiche en activité jusqu’au 31 août 2015, aux termes de l’année universitaire ; que, si l’arrêté du 16 septembre 2013 l’a maintenue en activité jusqu’au 31 août 2016 et que la requérante a effectivement travaillé jusqu’à cette date, cette circonstance n’était pas de nature à lui permettre d’acquérir de nouveaux droits à pension au-delà du 31 août 2015 ; qu’ainsi, l’administration a fait une exacte application des dispositions précitées en corrigeant le titre de pension du 11 juillet 2016 et en calculant la pension de retraite sur la base des trimestres cotisés jusqu’au 31 août 2015, sans prendre en compte la période travaillée du 1er septembre 2015 au 31 août 2016 ;
« 5. Considérant que, sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires, et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l'administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ; que Mme Chicheportiche soutient que la décision attaquée du ministre chargé des pensions méconnaît le principe de sécurité juridique en retirant, plus de quatre mois après son intervention, l’arrêté du ministre des affaires sociales et de la santé du 16 septembre 2013 qui lui a accordé une prolongation d’activité de sept trimestres ; que, toutefois, si la décision prise par son ministre gestionnaire de maintien d’un fonctionnaire en activité au-delà de la limite d’âge est créatrice de droits pour l’intéressé en ce qui concerne ce maintien, cette décision ne s’impose pas, s’agissant des droits en matière de retraite, au ministre chargé des pensions qui est seul compétent pour liquider la pension de retraite du fonctionnaire concerné et ne crée donc pas au profit de celui-ci un droit à la prise en compte, lors de la liquidation, des trimestres travaillés au delà de la limite d’âge ».
Conseil d’État, 06/03/2013, n°350993 : « Considérant que la survenance de la limite d'âge des fonctionnaires, telle qu'elle est déterminée par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur, entraîne de plein droit la rupture du lien de ces agents avec le service ; que les décisions administratives individuelles prises en méconnaissance de la situation née de la rupture de ce lien sont entachées d'un vice qui doit les faire regarder comme nulles et non avenues et ne sauraient, en conséquence, faire naître aucun droit au profit des intéressés ; Considérant que l'arrêté du 23 avril 2009 du ministre de l'intérieur a pour finalité de maintenir Mme A...²en activité au-delà du 14 mai 2009, date à laquelle elle avait atteint, après épuisement des dispositifs de prolongation d'activité alors en vigueur, la limite d'âge qui lui était applicable en vertu du statut du corps d'encadrement et d'application de la police nationale auquel elle appartenait ; que cet arrêté est entaché d'un vice le rendant nul et non avenu et n'a pu faire naître aucun droit au profit de l'intéressée ; qu'il suit de là que les conclusions de Mme A...analysées ci-dessus ne sauraient être accueillies »
TA de Cergy-Pontoise, 31 mars 2016, n° 1310632, Mme Nicole Chrétine épouse Guillaume
« 5. Considérant que la requérante soutient également que sa demande de prolongation d’activité était fondée sur les dispositions précitées de l’article 1-3 de la loi du 13 septembre 1984, la limite d’âge lui étant applicable étant celle de 65 ans, et que son titre de pension, ne prenant pas en compte cette prolongation d’activité, est entaché d’erreur de droit ; que, toutefois, ainsi qu’il a été dit précédemment au point 3, la demande de l’intéressée a été présentée à son employeur le 24 octobre 2012, par un courrier non accompagné d’un certificat médical, ne précisant pas le fondement légal de la demande, alors que sa limite d’âge intervenait le 6 janvier 2013 et que l’intéressée se situait donc bien au-delà de la date limite à laquelle elle devait présenter sa demande dans le respect des dispositions de l’article 4-I du décret du 30 décembre 2009, c’est à dire au plus tard 6 mois avant la survenance de la limite d’âge, si elle entendait bénéficier des dispositions de l’article 1-3 de la loi du 13 septembre 1984 ; que, par suite, Mme Guillaume ne peut utilement invoquer ces dispositions, sur le fondement desquelles elle ne démontre pas avoir effectué sa demande de prolongation d’activité ; qu’en conséquence, le moyen tiré de ce que l’arrêté du 7 octobre 2013 portant titre de pension pour Mme Guillaume serait entaché d’erreur de droit au motif qu’il ne prend pas en compte une prolongation d’activité dans le cadre des dispositions de l’article 1-3 de la loi du 13 septembre 2013 ne peut qu’être écarté ».
DOCUMENTS CITÉS
| FICHES TECHNIQUES |
| NOTES D'INFORMATION |
NI n°789 du 13 mars 2006 – Modalités de prise en compte dans la pension des services accomplis après la limite d'âge |
| NI n° 861 du 5 mars 2014 – Prise en compte dans la pension civile de l’État de l'allocation de cessation anticipée d'activité attribuée au titre de l'amiante |
| NI n° 886 du 22 octobre 2018 – Dispositif de cessation anticipée d’activité au titre de l’amiante pour les fonctionnaires et les militaires |
| NI n° 896 du 3 février 2022 - Relèvement de la borne d’âge applicable aux enfants susceptibles d’ouvrir droit au dispositif de recul de limite d’âge |
Les périodes admises dans la constitution du droit à pension permettent de déterminer si un droit à pension doit être accordé ou non.
Dans la constitution du droit sont prises en compte des périodes de services civils effectifs ainsi que certaines périodes d'inactivité et les services militaires.
Les bénéficiaires du régime des pensions civiles et militaires de retraite sont fixés à l’art. L. 2 du CPCMR.
Par lettre du 1er septembre 2014, la DGAFP a indiqué que les fonctionnaires stagiaires non titularisés ne pouvaient bénéficier d'une pension de l’État.
Ces éléments ont été diffusés aux employeurs au travers de la note d'information n° 869 du 23 janvier 2015.
De plus longs développements sur ce sujet sont disponibles ici.
Les développements ci-dessous ont trait à l’examen de la situation d’un agent occupant, via un contrat, l'emploi de directeur d'administration centrale.
Le fait d'occuper l'emploi de directeur d'administration centrale ne permet pas, en soi, d'entrer dans le champ de l'article L. 2. C'est en effet le statut initial de l'intéressé qui détermine s'il peut bénéficier du régime de retraite relevant de ce code.
Ainsi :
- si la personne qui occupe l'emploi de directeur d'administration centrale est un fonctionnaire ou un magistrat détaché sur contrat, il continue à acquérir des droits à pension dans le régime des retraites de l’État (cf. loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 45). La période de détachement sera, dans ces conditions, prise en compte dans la retraite de l’État ;
- en revanche, si la personne qui occupe l'emploi de directeur d'administration centrale n'est ni un fonctionnaire, ni un magistrat, alors il ne relève pas du régime de retraite fixé par le CPCMR mais de son régime d’origine (généralement le régime général de la sécurité sociale au titre de la retraite de base et l'IRCANTEC au titre de la retraite complémentaire). A titre d’exemple, un avocat, nommé par décret conseiller en service extraordinaire auprès de la cour de cassation, relève de la caisse nationale des barreaux de France (CNBF) et reste affilié à ce régime d’origine jusqu’à la fin de ses fonctions de conseiller extraordinaire.
L’article L. 2 dispose qu’« Ont droit au bénéfice des dispositions du présent code : (…) 1° Les fonctionnaires civils auxquels s'appliquent les lois n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et n°84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, relatives aux titres Ier et II du statut général des fonctionnaires »
On pourrait penser que seuls les fonctionnaires français sont concernés. Or, les fonctionnaires européens peuvent également, sous conditions, être affiliés au régime de retraite de l’État.
Ouverture de principe de la fonction publique
Tous les ressortissants d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen autre que la France peuvent accéder aux corps, cadres d’emplois et emplois de la fonction publique. Cette règle d’accès est prévue par l’article L.321-2 du Code général de la fonction publique (anciennement 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires). Cette ouverture résulte de la mise en œuvre en droit interne des principes de non-discrimination en raison de la nationalité, prévue par les articles 18 et 45 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
L’article L. 321-2 du CGFP précise les limites de l’ouverture de la fonction publique aux ressortissants communautaires : « Toutefois, les intéressés n’ont pas accès aux emplois et ne peuvent en aucun cas se voir conférer des fonctions dont les attributions ne sont pas séparables de l’exercice de la souveraineté ou comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique de l’État ou des autres collectivités publiques. […] »
Cet article L. 321-2 du CGFP ouvre l’ensemble des concours des trois versants de la fonction publique aux ressortissants communautaires, qu’il s’agisse du concours externe, interne ou du troisième concours.
Les ressortissants communautaires qui intègrent la fonction publique française bénéficient des mêmes droits que les fonctionnaires de nationalité française. Le régime de retraite applicable aux ressortissants communautaires est strictement identique à celui des fonctionnaires français.
Cas du détachement :
L'article L. 513-16 du CGFP (anciennement art. 5 quater de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) dispose que "Les emplois mentionnés à l'article L. 311-1 [les emplois civils permanents de l'État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif] peuvent être occupés, par voie de détachement, dans des conditions et pour une durée déterminées par décret en Conseil d’État, par des agents relevant d'une fonction publique d'un État membre de l’Union européenne ou d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, lorsque leurs attributions soit sont séparables de l'exercice de la souveraineté, soit ne comportent aucune participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'État ou des autres collectivités publiques".
En vertu de ces dispositions législatives, les modalités d’accueil en détachement d’agents ayant précédemment occupé des fonctions dans un État membre de l’Union européenne (UE) ou d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen sont régies par le décret n° 2010-311 du 22 mars 2010 relatif aux modalités de recrutements et d’accueil des ressortissants des États membres de l’Union européenne ou d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen dans un corps, un cadre d’emplois ou un emploi de la fonction publique française.
L'article 1er dudit décret dispose que "Les ressortissants d'un État membre de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, autres que la France, peuvent accéder aux corps, cadres d'emplois ou emplois dont relèvent les fonctionnaires mentionnés à l'article 2 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée [ fonctionnaires civils des administrations de l'État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics] par concours ou par voie de détachement (...) Ils sont régis par les dispositions statutaires de ces corps, cadres d'emplois ou emplois".
S’agissant de l’accueil en détachement, seuls des fonctionnaires peuvent en bénéficier. C’est pourquoi, sous certaines conditions, les ressortissants de l’un des États mentionnés à l’article 1er du décret n° 2010-311 du 22 mars 2010 précité sont présumés avoir eu la qualité de fonctionnaires dans leur État membre d’origine dès lors qu’ils l’auraient eue s’ils avaient travaillé en France. L’article 4 du décret n° 2010-311 du 22 mars 2010 précité répute tels les ressortissants de l’un des États mentionnés à l’article 1er du décret n° 2010-311 du 22 mars 2010 précité qui, soit avaient la qualité de fonctionnaire dans leur État membre d’origine, soit ont occupé un emploi dans une administration, un organisme ou un établissement de leur État d’origine dont les missions sont comparables à celles des administrations publiques dans lesquelles les fonctionnaires français exercent leurs fonctions.
Les règles propres au détachement telles que fixées par les décrets dits « positions » dans les trois versants de la fonction publique sont applicables aux ressortissants communautaires ainsi détachés, notamment la rémunération par l’administration d’accueil et l'affiliation aux régimes de protection sociale et de retraite régissant la fonction exercée dans le cadre du détachement. L'article 8 du décret n° 2010-311 du 22 mars 2010 précité prévoit ainsi que "Tout ressortissant de l'un des États mentionnés à l'article 1er accueilli en détachement est rémunéré par l'administration au sein de laquelle il est détaché. Il est soumis aux régimes de protection sociale et de retraite régissant la fonction qu'il exerce par l'effet de son détachement".
Cette application du droit commun du détachement s’effectue toutefois, selon les termes de l’article 7 du décret du 22 mars 2010 "sous réserve des dispositions prévues par le présent décret", notamment son article 6 qui prévoit que "Les corps, cadres d'emplois ou emplois auxquels peuvent accéder, par la voie du détachement, les ressortissants des États mentionnés à l'article 1er doivent correspondre aux fonctions précédemment occupées par les intéressés, en tenant compte de l'expérience professionnelle acquise".
Par ailleurs, l'article 9 du décret n° 2010-311 du 22 mars 2010 précise que "Les ressortissants d'un État membre de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen sont classés dans un corps, un cadre d'emplois ou un emploi selon les règles de prise en compte des services antérieurs fixées par les dispositions statutaires régissant ce corps, ce cadre d'emplois ou cet emploi."
Si l'article 14- 4° a) du décret n°85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'État, à la mise à disposition, à l'intégration et à la cessation définitive de fonctions autorise le détachement d'un fonctionnaire français de l'État "auprès d'une administration de l'État ou d'un établissement public de l'État dans un emploi ne conduisant pas à pension du code des pensions civiles et militaires de retraite", cette possibilité ne semble pas pouvoir être ouverte à un fonctionnaire ressortissant d'un autre pays de l'Union européenne. En effet, en application de l'article L. 513-16 du CGFP (anciennement art.5 quater de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983), ces derniers ne peuvent être détachés que dans des emplois civils permanents de l'État, qui par nature conduisent à pension du CPCMR.
Le bureau des retraites s’est interrogé sur le droit à pension d'un agent contractuel ayant bénéficié d'un recul de limite d'âge puis d'une prolongation d'activité avant sa titularisation 8 mois après avoir atteint sa limite d'âge.
L'article 6-1 de la loi n°84-834 relative aux limites d'âges dans la fonction publique de l’État prévoit à l'égard des agents non titulaires une limite d'âge à 67 ans et des possibilités de prolongation d’activité (article 4 de la loi de 1936 relatives aux enfants et une de 10 trimestres pour les agents ne comptabilisant pas la durée d'assurance tous régimes pour obtenir une pension à taux plein). Compte tenu des éléments d’information en notre possession, le recul de limite d'âge et la prolongation d’activité accordées à l'intéressée l'ont été dans des conditions tout à fait légales. Elles peuvent donc être prises en compte dans la pension (voir pour une interprétation a contrario : CE n°281704, 11 janvier 2006)
Par ailleurs, dans une situation de présentation à un concours administratif d'un fonctionnaire, le Conseil d’État a jugé que "la détermination de la limite d'âge applicable au candidat doit tenir compte, y compris pour les candidats n'ayant pas la qualité d'agent public, des reculs de limite d'âge auxquels le candidat aura droit s'il est nommé et titularisé, notamment en application des dispositions de l'article 4 de la loi du 18 août 1936" (CE n° 340155, 8 avril 2013)
En application de cet arrêt, l'intéressée pouvait être titularisée après la limite d'âge applicable aux fonctionnaires d’État au regard d'une prolongation d'activité qu'elle était en droit d'obtenir une fois intégrée dans la fonction publique. Ayant par ailleurs une durée de fidélité supérieure à deux ans, elle peut obtenir une pension de l’État.
Par dérogation à l’interdiction d’exercer à titre professionnel une activité privée lucrative, les personnels des établissements publics scientifiques et technologiques (EPST) et leurs assimilés, ainsi que les enseignants-chercheurs, sont autorisés à exercer une activité à temps partiel, en sus de leurs fonctions, dans une entreprise.
La loi n°2020-1674 du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 et portant diverses dispositions relatives à la recherche et à l'enseignement supérieur, renforce le régime du cumul des activités publiques-privées, en l’élargissant à de nouvelles situations et en alignant les règles applicables aux chercheurs et celles des enseignants-chercheurs.
Elle étend aux services à temps incomplet la prise en compte, pour l’appréciation des conditions d’ouverture des droits à pension, des services accomplis par les chercheurs dans des fonctions de chercheur ou d’ingénieur dans des EPIC et organismes privés et ouvre ce même droit, également pour des services à temps complet et incomplet, aux enseignants-chercheurs, y compris pour ces derniers, dans collectivités territoriales.
L’article 25 de la loi de programmation de la recherche a élargi le dispositif précédent, prévu à l’article L. 422-1 du code de la recherche :
• aux enseignants-chercheurs ;
• aux services accomplis à temps partiels ;
• dans des établissements publics à caractère industriel et commercial ;
• ainsi qu’au sein des collectivités territoriales, en ce qui concerne les enseignants-chercheurs.
Les services accomplis sont pris en compte, pour l'appréciation des conditions d'ouverture des droits à pension au regard du code des pensions civiles et militaires de retraite, à concurrence de cinq ans, tant pour les chercheurs (article L. 422-1 du code de la recherche), que pour les enseignants-chercheurs (article L. 952-14-2 du code de l’éducation nationale).
La question des droits à pension des agents effectuant des services dans la réserve opérationnelle est traitée dans la note d’information n°885 du 11 juillet 2018.
Pour pouvoir bénéficier d’une pension civile de l’État, il est nécessaire d’avoir été affilié au régime du CPCMR pendant une durée minimum. C’est le sens de l’art. L. 4, tel que modifié par la loi du 9 novembre 2010 (art. 53) :
« Le droit à la pension est acquis :
« 1° Aux fonctionnaires après une durée fixée par décret en Conseil d’État ;
« 2° Sans condition de durée de services aux fonctionnaires radiés des cadres pour invalidité résultant ou non de l'exercice des fonctions. »
La modification effectuée par la loi du 9 novembre 2010 est applicable aux fonctionnaires radiés des cadres à compter du 1er janvier 2011.
L'article R. 4-1 qui fixe « à deux années de services civils et militaires effectifs » la condition de fidélité a été insérée par l'article 1er du décret n°2010-1740 du 30 décembre 2010 portant application de diverses dispositions de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010.
L'article 16 de ce même décret dispose que cette nouvelle disposition est applicable « aux fonctionnaires et ouvriers radiés des cadres ou des contrôles à compter du 1er janvier 2011 ».
Il en résulte que tous les agents qui sont radiés des cadres par une décision postérieure au 1er janvier 2011 mais qui fixe l’effet de la radiation des cadres à une date antérieure au 1er janvier 2011 se voient appliquer