Partie II Les sources du droit de la fonction publique

Partie II. Les sources du droit de la fonction publique

1. Les sources du droit de la fonction publique

1.1. Les normes d’origine interne

1.1.1. La Constitution et son Préambule

1.1.1.1. Le Préambule

  1. 65. Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958

Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004.

En vertu de ces principes et de celui de la libre détermination des peuples, la République offre aux territoires d’Outre-Mer qui manifestent la volonté d’y adhérer des institutions nouvelles fondées sur l’idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité et conçues en vue de leur évolution démocratique.

  1. 66. Extraits de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1989

Art. 1er. Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune. (…)
Art. 6. La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.
Art. 10. Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi.
Art. 11. La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.
Art. 15. La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration.

67. Extraits du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

1. Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

2. Il proclame, en outre, comme particulièrement nécessaires à notre temps, les principes politiques, économiques et sociaux ci-après :
3. La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. (…..)
5. Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances.

6. Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix.

7. Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent.

8. Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises.

13. La Nation garantit l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l’Etat.

14. La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public (…)

1.1.1.2. Les articles de la Constitution

Art. 34. – (…) La loi fixe également les règles concernant : (…) les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’Etat ;
(…) Art. 37. – Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire.
Art. 72. – Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article
Art. 74. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d’une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa.
Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon.
Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences.
Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences.
Aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre. Cependant, lorsque l’exercice d’une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut autoriser l’une d’entre elles ou un de leurs groupements à organiser les modalités de leur action commune.
Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois.

1.1.2. Les normes infra constitutionnelles concernant les fonctionnaires

1.1.2.1. Loi organiques

Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.
1.1.2.2. Les lois statutaires dit Le Pors créant un statut général de la fonction publique

68. La loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires
69. Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État
70. Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale
71. Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.
72. Loi n° 72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires codifié au Code de la défense, Partie 4 Le personnel militaire.
1.1.2.3. Les actes réglementaires

• Les décrets d’application des lois statutaires
• Les décrets portant statuts particuliers des corps et cadres d’emplois
• Le pouvoir réglementaire des ministres (arrêtés) et des chefs de service en ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement des services relevant de leur autorité.

CE, 07/02/1936, Jamart, commenté dans les Grands arrêts de la jurisprudence administrative (GAJA) au n° 45
Vu la requête et le mémoire présentés par le sieur X… Charles-Emile, docteur en médecine, demeurant à Paris 6° rue d’Assas n° 22, ladite requête et ledit mémoire enregistrés au Secrétariat du Contentieux du Conseil d’Etat les 19 et 24 octobre 1934 et tendant à ce qu’il plaise au Conseil annuler une décision en date du 7 septembre 1934 par laquelle le Ministre des Pensions lui a interdit l’accès des centres de réforme ; Vu les lois des 31 mars 1919, 30 novembre 1892, 21 avril 1933 ; 7-14 octobre 1790 et 24 mai 1872 ; le décret du 2 septembre 1919 ;
Considérant que si, même dans le cas où les ministres ne tiennent d’aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il leur appartient, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité, et s’ils peuvent notamment, dans la mesure où l’exige l’intérêt du service, interdire l’accès des locaux qui y sont affectés aux personnes dont la présence serait susceptible de troubler le fonctionnement régulier dudit service, ils ne sauraient cependant, sauf dans des conditions exceptionnelles, prononcer, par une décision nominative, une interdiction de cette nature contre les personnes qui sont appelées à pénétrer dans les locaux affectés au service pour l’exercice de leur profession ;
Considérant qu’il résulte de l’instruction que les lettres adressées par le sieur X… au ministre des Pensions, quel qu’ait été leur caractère regrettable, ne contenaient pas de menace précise de nature à troubler le fonctionnement du centre de réforme de Paris où le requérant, docteur en médecine, était appelé à pénétrer pour assister, en vertu de l’article 9 paragraphe 5 de la loi du 31 mars 1919, les anciens militaires bénéficiaires de ladite loi ; que, par suite, en lui interdisant, d’ailleurs sans limitation de durée, l’accès de tous les centres de réforme, le ministre des Pensions a excédé ses pouvoirs ;
DECIDE : Article 1er : L’arrêté susvisé du Ministre des Pensions en date du 7 septembre 1934, est annulé. Article 2 : Expédition de la présente décision sera transmise au Ministre des Pensions.

Encore faut-il pour que la jurisprudence Jamart trouve à s’appliquer :
– qu’il n’existe pas de normes d’un niveau supérieur (loi ou règlement) régissant la matière ou qui soit réservé au domaine de la loi (cf. Art 34 de la Constitution) ;
– et qu’il ne s’agisse pas d’une matière relevant, par nature, du décret (par ex., les questions relatives au statut des fonctionnaires : dans ce cas le ministre n’est pas compétent).

CE, 06/12/2002, M. Mollard, n° 222 816, en B
Considérant que même dans le cas où les ministres ne tiennent d’aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il leur appartient, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité ; qu’ainsi, le ministre de l’agriculture, de la pêche et de l’alimentation était compétent, en l’absence de dispositions législatives et réglementaires applicables, pour fixer les règles relatives au versement des prestations d’action sociale à caractère facultatif, qui n’ont pas le caractère d’avantages statutaires, au personnel de son ministère ;

CE, SSR, 21/09/2015, M. Uguen, n° 382119, au Rec Lebon.
Le décret du 17 avril 2008 institue une indemnité de départ volontaire. Il résulte des dispositions de ce décret que l’attribution de cette indemnité de départ volontaire n’a pas le caractère d’un avantage statutaire. Le décret se borne à déterminer le plafond de cette indemnité et les possibilités d’en moduler le montant en fonction de l’ancienneté de l’agent, sans fixer ce montant. Il revient ainsi à chaque ministre, dans l’exercice de ses prérogatives d’organisation des services placés sous son autorité (2), d’établir, dans le respect des règles générales fixées par le décret, la réglementation applicable au versement de cette indemnité au sein de son administration.
1. Rappr., pour des prestations sociales à caractère facultatif et non statutaire, CE, 6 décembre 2002, M. Mollart, n° 222816, T. p. 584. 2. Cf. CE, Section, 7 février 1936, Jamart, n° 43321, p. 172.

Conseil d’État 09/11/2018 M. HAUSMANN 412640 B
36 Fonctionnaires et agents publics.
36-08 Rémunération.
36-08-03 Indemnités et avantages divers.
Décret instituant une indemnité de fonctions, de sujétions et d’expertise – Compétence du ministre, chef de service, pour en fixer les modalités d’application, en particulier pour établir des montants minimaux par groupe de fonctions (1) – Existence – Méconnaissance par l’instruction ministérielle des règles fixées par le décret du 20 mai 2014 et des montants minimaux par grade et statut d’emploi ou des montants maximaux par groupe de fonctions fixés par l’arrêté interministériel du 3 juin 2015 pris pour application du décret – Absence.
36-08-03
Ni le décret n° 2014-513 du 20 mai 2014 ni l’arrêté interministériel du 3 juin 2015 pris pour l’application de ces dispositions au corps interministériel des attachés d’administration de l’Etat ne fixent de montant minimal de l’indemnité de fonctions, de sujétions et d’expertise par groupe de fonctions. Dans l’exercice de ses prérogatives d’organisation des services placés sous son autorité, un ministre est compétent pour définir les modalités d’application de ces règles au sein de son administration et, en particulier, pour établir de tels montants minimaux. Il suit de là que le ministre de l’intérieur était compétent pour fixer de tels montants pour les attachés d’administration de l’Etat relevant de son département ministériel. Ces montants minimaux d’indemnité par groupe de fonctions, ne méconnaissent ni les règles fixées par le décret du 20 mai 2014 ni les montants minimaux par grade et statut d’emploi ou les montants maximaux par groupe de fonctions fixés par l’arrêté du 3 juin 2015. Par ailleurs, le moyen tiré de ce que ces montants méconnaîtraient les recommandations formulées dans une circulaire du 5 décembre 2014 des ministres chargés de la fonction publique et des finances est inopérant.

1.1.2.4. Les ordonnances (art. 38 de la Constitution)

Par ex : Ordonnance n°2017-53 du 19 janvier 2017 portant diverses dispositions relatives au compte personnel d’activité, à la formation et à la santé et à la sécurité au travail dans la fonction publique

1.1.2.5. Les principes généraux du droit à valeur constitutionnelle

Principe d’égalité de traitement entre les membres d’un même corps.

CE Assemblée 1989-10-27 95511 A Cottrel
L’égalité de traitement à laquelle ont droit les agents d’un même corps ou d’un même cadre d’emplois fait obstacle à l’établissement de règles d’avancement discriminatoires au détriment de certains d’entre eux.

Egalité d’accès aux emplois publics
CE 10/ 5 SSR 1983-06-29 47876;47882;47883;47884;47915;47931 A Pacaud et autres.

Limites :
CE 1 / 10 SSR 1967-10-11 67854 B Darpoux
Le principe de l’égalité de traitement des fonctionnaires ne s’appliquant qu’entre des agents appartenant à un même corps et non entre des agents appartenant à des corps différents.

1.1.3. Les normes infra constitutionnelles concernant les agents publics non titulaires
1.1.3.1. Le recours aux agents publics non titulaires

73. Le recours à des agents non titulaires constitue une exception au principe posé par l’art. 3 de la loi du 13 juillet 1983 selon lequel les emplois permanents sont occupés par des fonctionnaires.

Art 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires :
Sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l’Etat, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont, à l’exception de ceux réservés aux magistrats de l’ordre judiciaire et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires, occupés soit par des fonctionnaires régis par le présent titre, soit par des fonctionnaires des assemblées parlementaires, des magistrats de l’ordre judiciaire ou des militaires dans les conditions prévues par leur statut.

En conséquence, l’administration ne peut recourir à des agents non titulaires pour occuper des emplois permanents que dans les cas limitativement énumérés par la loi, c’est-à-dire essentiellement mais pas uniquement) :

– pour la FPE, les art.3 à 7 de la loi du 11 janvier 1984 ;
– pour la FPT, l’art. 3 à 3-6 de la loi du 26 janvier 1984 ;
– et pour la FPH, les art. 3 et 9 à 9-3 de la loi du 9 janvier 1986.

1.1.3.1.1. La définition du régime juridique applicable aux agents publics non titulaires
1.1.3.1.2. Les agents publics non titulaires ne sont en principe soumis ni aux dispositions du code du travail, ni à celles du statut général de la fonction publique

Les agents publics non titulaires ne sont en principe pas soumis aux dispositions du code du travail (sauf exceptions). Ils ne sont pas davantage soumis au statut général de la fonction publique. Toutefois, les PGD leurs sont applicables.

Avis n° 359964 émis par l’assemblée générale du CE le 30 janvier 1997, rapport annuel 1998 p 185

74. Il n’en va autrement que dans les cas, d’ailleurs très fréquents, où un texte leur rend applicables des dispositions du statut général des fonctionnaires. Ainsi, par ex, s’agissant de la FPT, pour l’art 136, al 2, de la loi du 26 janvier 1984 :

Les agents non titulaires qui ne demandent pas leur intégration ou dont la titularisation n’a pas été prononcée, les agents non titulaires recrutés pour exercer les fonctions mentionnées aux articles 3 et 25 de la présente loi ainsi que ceux recrutés dans les conditions prévues par la section II du chapitre III et par l’article 110 sont régis notamment par les mêmes dispositions que celles auxquelles sont soumis les fonctionnaires en application des articles 6, 7, 8, 10, 11, 17, 18, 20, premier et deuxième alinéas, 23, 25, 26, 27, 28, 29 du titre Ier du statut général des fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales ; des articles 9, 10, des premier, troisième et quatrième alinéas de l’article 25, des articles 33, 34, 35, des troisième et quatrième alinéas de l’article 37, de l’article 40, du premier alinéa du 1° et des 7, 8°, 10° et 11° de l’article 57, des articles 59, 75, 75 bis et 100 du titre III du statut général des fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales; de l’article L. 412-45 du code des communes, jusqu’à la date d’entrée en vigueur d’une loi réorganisant la formation professionnelle des fonctionnaires territoriaux, et des articles L. 422-4 à L. 422-8 du code des communes modifiés et étendues aux autres collectivités territoriales par le paragraphe III de l’article 119 de la présente loi.

1.1.3.1.3. L’essentiel des règles applicables aux agents public non titulaires est fixé par un décret spécifique

– pour la FPE, décret n°86-83 du 17 janvier 1986
– pour la FPT, décret n° 88-145 du 15 février 1988
– pour la FPH, décret n°91-155 du 6 février 1991

S’applique également les concernant la jurisprudence Jamart relative au pouvoir réglementaire des ministres et des chefs de service en ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement des services placés sous leur autorité.

1.1.4. Les principes généraux du droit

CE, Assemblée, 08/06/1973, Dame Peynet, n° 80232, p 406
CONSIDERANT QUE LA DAME PEYNET A ETE RECRUTEE LE 17 SEPTEMBRE 1965 PAR LE TERRITOIRE DE BELFORT EN QUALITE D’INFIRMIERE AUXILIAIRE POUR EXERCER SES FONCTIONS A L’INSTITUT MEDICO-PEDAGOGIQUE “LES EPARSES” A CHAUX ; QUE LESDITES FONCTIONS LA FAISAIENT PARTICIPER A L’EXECUTION DU SERVICE PUBLIC ; QU’AINSI, ELLE AVAIT LA QUALITE D’AGENT DE DROIT PUBLIC ; QU’ALORS QU’ELLE ETAIT ENCEINTE ET AVAIT ADRESSE A L’ADMINISTRATION UN CERTIFICAT ATTESTANT SON ETAT DE GROSSESSE, ELLE A ETE LICENCIEE PAR UNE DECISION DU PREFET DU TERRITOIRE DE BELFORT EN DATE DU 4 AOUT 1967 ;
CONS. QU’A LA DATE DE SON LICENCIEMENT, LES SEULES DISPOSITIONS RELATIVES A LA SITUATION DU PERSONNEL AUXILIAIRE DU TERRITOIRE DE BELFORT AVAIENT TRAIT A LA REMUNERATION ET AUX CONGES ET NE COMPORTAIENT, NOTAMMENT, AUCUNE GARANTIE DU MAINTIEN DES FEMMES ENCEINTES DANS LEURS EMPLOIS ;
MAIS CONS. QUE LE PRINCIPE GENERAL, DONT S’INSPIRE L’ARTICLE 29 DU LIVRE 1ER DU CODE DU TRAVAIL, SELON LEQUEL AUCUN EMPLOYEUR NE PEUT, SAUF DANS CERTAINS CAS, LICENCIER UNE SALARIEE EN ETAT DE GROSSESSE, S’APPLIQUE AUX FEMMES EMPLOYEES DANS LES SERVICES PUBLICS LORSQUE, COMME EN L’ESPECE, AUCUNE NECESSITE PROPRE A CES SERVICES NE S’Y OPPOSE ; QUE, PAR SUITE, LA DECISION DU PREFET DU TERRITOIRE DE BELFORT, QUI A ETE PRISE EN MECONNAISSANCE DE CE PRINCIPE, EST ENTACHEE D’EXCES DE POUVOIR ; QUE, DES LORS, LA DAME PEYNET EST FONDEE A SOUTENIR QUE C’EST A TORT QUE, PAR LE JUGEMENT ATTAQUE, LE tribunal administratif DE BESANCON A REJETE LES CONCLUSIONS DE SA DEMANDE DIRIGEES CONTRE CETTE DECISION ;

CE, 23/04/1982, Ville de Toulouse c/M me Aragnou, n° 36851, p 152
Considérant que si aucun texte ne prévoit que les communes employant des agents non titulaires pour accomplir des tâches d’encadrement et d’animation de leurs centres de vacances et de loisirs doivent rémunérer ces agents sur une base au moins égale à celle du salaire minimum de croissance qui est défini à l’article L.141-2 du code du travail, pour les salariés entrant dans le champ d’application de cet article, Mme Aragnou, agent non-titulaire de la ville de Toulouse, chargée des tâches susvisées, a droit, en vertu d’un principe général du droit applicable à tout salarié et dont s’inspire l’article L.141-2 du code du travail, à un minimum de rémunération qui, en l’absence de disposition plus favorable pour la catégorie de personnel à laquelle l’intéressée appartient, ne saurait être inférieur au salaire minimum de croissance de l’article L.141-2 ;

CE, SSR, 02/10/2002, CCI de Meurthe-et-Moselle, n° 227868, au Rec Lebon
Considérant qu’en vertu de l’article 1er de la loi du 10 décembre 1952, la situation du personnel administratif des chambres de commerce et d’industrie “est déterminée par un statut établi par des commissions paritaires nommées à par le ministre de tutelle” ; qu’aux termes de l’article 33 du statut du personnel administratif des chambres de commerce et d’industrie adopté en application de ces dispositions législatives : “La cessation de fonction de tout agent titulaire ne peut intervenir que dans les conditions suivantes : (…) 3º) par licenciement pour inaptitude physique, après avis d’un comité médical qui doit être désigné par la commission paritaire compétente (…)” ;
Considérant qu’il résulte d’un principe général du droit, dont s’inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés qui, pour des raisons médicales, ne peuvent plus occuper leur emploi que les règles statutaires applicables dans ce cas aux fonctionnaires, que lorsqu’il a été médicalement constaté qu’un salarié se trouve de manière définitive atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l’employeur de le reclasser dans un autre emploi et, en cas d’impossibilité, de prononcer, dans les conditions prévues pour l’intéressé, son licenciement ; que l’application combinée de ce principe général du droit et de l’article 33 du statut du personnel administratif des chambres de commerce et d’industrie implique que la chambre a l’obligation, en cas d’inaptitude d’un agent, d’engager la procédure prévue au 3º de cet article en saisissant le comité médical pour que celui-ci se prononce sur l’inaptitude physique de l’intéressé et sur le caractère définitif de celle-ci ; que, dans le cas où l’inaptitude s’avère définitive, il appartient à la chambre de chercher à reclasser l’agent concerné au sein de l’établissement et, si ce reclassement est impossible, de prononcer son licenciement, avec les conséquences de droit nécessaires et notamment le versement des indemnités prévues à l’article 34 du statut ;

CE, SSR, 26/02/2007, ANPE, n° 276863, en B
Considérant qu’aux termes de l’article 63 de la loi du 11 janvier 1984 : « Lorsque les fonctionnaires sont reconnus, par suite d’altération de leur état physique, inaptes à l’exercice de leurs fonctions, le poste de travail auquel ils sont affectés est adapté à leur état physique. Lorsque l’adaptation du poste de travail n’est pas possible, ces fonctionnaires peuvent être reclassés dans des emplois d’un autre corps s’ils ont été déclarés en mesure de remplir les fonctions correspondantes. (…) Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles le reclassement, qui est subordonné à la présentation d’une demande de l’intéressé, peut intervenir » ; qu’aux termes de l’article 56 du décret du 29 juin 1990 fixant le statut applicable aux agents de l’Agence nationale pour l’emploi : « Le reclassement des agents lié à une inaptitude à l’exercice de leurs fonctions s’opère après consultation de la commission administrative paritaire compétente siégeant en la matière et avis du médecin de prévention selon des modalités définies par décision du directeur général » ; que la décision du directeur général de l’ANPE du 19 décembre 1992 énonce que « le reclassement est subordonné à la présentation d’une demande par l ’intéressé (…). » ;
Considérant qu’il résulte du principe général du droit dont s’inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés qui, pour des raisons médicales, ne peuvent plus occuper leur emploi que les règles statutaires applicables dans ce cas aux fonctionnaires, que, lorsqu’il a été médicalement constaté qu’un salarié se trouve de manière définitive atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l’employeur de le reclasser dans un autre emploi et, en cas d’impossibilité, de prononcer, dans les conditions prévues pour l’intéressé, son licenciement ; que ce principe est applicable en particulier aux agents contractuels de droit public, catégorie à laquelle appartient Mme Peyrard ; que les dispositions législatives précitées, en subordonnant le reclassement à la présentation d’une demande par l’intéressé, ont pour objet d’interdire à l’employeur d’imposer un tel reclassement, mais ne le dispensent pas d’inviter l’intéressé à formuler une telle demande ;
Considérant qu’il ressort du dossier que Mme Peyrard n’ a pas été invitée à présenter une demande de reclassement avant que ne soit prise la décision de licenciement litigieuse ; que cette décision n’a donc pas été régulièrement prise ; que par suite l’ANPE n’est pas fondée à se plaindre que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a annulé la décision du 27 mai 2003 de son directeur régional de Champagne-Ardenne licenciant Mme Peyrard et lui a enjoint de réintégrer celle-ci dans un délai de deux mois ;

CE, avis contentieux, 25 septembre 2013, Mme Sadlon, n° 365139, en A
Analyse
1) a) Il résulte des dispositions de l’article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 et de l’article 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 que le législateur a entendu que les emplois civils permanents de l’Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics à caractère administratif soient en principe occupés par des fonctionnaires et qu’il n’a permis le recrutement d’agents contractuels qu’à titre dérogatoire et subsidiaire, dans les cas particuliers énumérés par la loi, que ce recrutement prenne la forme de contrats à durée déterminée ou, par application des dispositions issues de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005, de contrats à durée indéterminée.
b) Par suite, un agent contractuel ne peut tenir de son contrat le droit de conserver l’emploi pour lequel il a été recruté, lorsque l’autorité administrative entend affecter un fonctionnaire sur cet emploi. L’administration peut, pour ce motif, légalement écarter l’agent contractuel de cet emploi.
2) a) Il résulte toutefois d’un principe général du droit, dont s’inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés dont l’emploi est supprimé que les règles du statut général de la fonction publique qui imposent de donner, dans un délai raisonnable, aux fonctionnaires en activité dont l’emploi est supprimé une nouvelle affectation correspondant à leur grade, qu’il incombe à l’administration, avant de pouvoir prononcer le licenciement d’un agent contractuel recruté en vertu d’un contrat à durée indéterminée pour affecter un fonctionnaire sur l’emploi correspondant, de chercher à reclasser l’intéressé.

CE, SSR, 18 décembre 2013, Min de l’éduc nat c/ Mme Sinclair, n° 366369, en B Fichage au Lebon
Un agent contractuel ne peut tenir de son contrat le droit de conserver l’emploi pour lequel il a été recruté, lorsque l’autorité administrative entend affecter un fonctionnaire sur cet emploi ou supprimer cet emploi dans le cadre d’une modification de l’organisation du service. Elle peut, pour ce motif, légalement écarter l’agent contractuel de cet emploi.

Obligation de neutralité
CE, SSR, 15/10/2003, M. Odent, n° 244428, en A
Agent faisant usage de son adresse électronique professionnelle à des fins personnelles d’échanges entrepris en sa qualité de membre de “l’Association pour l’unification du christianisme mondial” et figurant, avec cette même adresse, en sa qualité de membre de cette association sur un site de celle-ci destiné à la consultation du public. Le fait d’utiliser des moyens de communication du service au profit de cette association, et celui d’apparaître, dans ces conditions, sur le site de celle-ci en qualité de membre constituent un manquement au principe de laïcité et à l’obligation de neutralité qui s’impose à tout agent public.

1.2. Les normes d’origine internationale et communautaire
1.2.1. Les normes d’origine internationale
1.2.1.1. Les conventions de l’Organisation internationale du travail

1.2.1.2. La convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

75. Article 6 (droit à un procès équitable)

Voir, par ex, les décisions en matière des sanctions disciplinaires

CE, SSR, 23/02/2000, M. L’Hermite, n° 192480 Rec, p 101
La juridiction disciplinaire nationale compétente pour les personnels enseignants et hospitaliers des centres hospitaliers et universitaires ces personnels peut prononcer les sanctions de suspension avec privation totale ou partielle de la rémunération, mise à la retraite d’office et révocation. Ainsi, les décisions prises par cette instance sont susceptibles de porter atteinte à l’exercice du droit d’exercer les fonctions de professeur d’université-praticien hospitalier, lequel revêt le caractère d’un droit civil au sens des stipulations de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Par suite, les stipulations de l’article 6-1 s’appliquent à la procédure suivie devant la juridiction disciplinaire nationale compétente pour les personnels enseignants et hospitaliers des centres hospitaliers et universitaires.

CE, SSR, 26/05/1995, M. Girardet, n° 140985
Considérant que le conseil de discipline des organismes de placement collectif en valeurs mobilières n’est pas une juridiction ; que, par suite, les stipulations de l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne lui sont pas applicables ;

76. Sur l’article 8 (droit à la protection de la vie privée et familiale)

Il arrive qu’il soit invoqué dans le contentieux des mutations. Voir, par ex :

CE, SSR, 2/02/2011, Min de l’int c/M. Le Rasle, n° 326768, en B
Le moyen tiré de ce qu’une décision de mutation affectant un personnel actif de la police nationale aurait des conséquences disproportionnées sur son droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est opérant, compte tenu notamment du statut des personnels actifs de la police nationale et des conditions de service propres à l’exercice de leurs fonctions.
Rappr., s’agissant des militaires, CE, 10 décembre 2003, M. Boulay, n° 235640, p. 499.

CE, SSR, 14/10/2011, Mme Bouet, n° 329372, en C
Considérant, d’une part, qu’il résulte de ce qui a été dit plus haut que Mme BOUET est fondée à soutenir que l’arrêté attaqué a porté une atteinte disproportionnée à son droit à mener une vie privée et familiale normale, garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et à demander l’annulation de cet arrêté, ainsi que, par voie de conséquence, de la décision du 24 septembre 2007 rejetant son recours gracieux formé contre cette décision ;

1.2.2. Les normes d’origine communautaire
1.2.2.1. L’influence du droit communautaire primaire

77. Principes généraux du droit de l’Union européenne.
Principe de non-discrimination
Décision d’assemblée du CE du 27 mars 2015, Quintanel, n° 372426

78. L’art. 48 du Traité de Rome, devenu l’art. 39 TCE (principe de la libre circulation des travailleurs entre les Etats membres) puis le TITRE IV du TFUE La libre circulation des personnes, des services et des capitaux la libre circulation des personnes mais l’actuel art 45 exclut ne s’applique pas à l’ouverture de la fonction publique française aux ressortissants communautaires.

LES TRAVAILLEURS

Article 45 TFUE (ex-article 39 TCE)

1. La libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de l’Union.

2. Elle implique l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail.

3. Elle comporte le droit, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique:

a) de répondre à des emplois effectivement offerts,

b) de se déplacer à cet effet librement sur le territoire des États membres,

c) de séjourner dans un des États membres afin d’y exercer un emploi conformément aux dispositions législatives, réglementaires et administratives régissant l’emploi des travailleurs nationaux,

d) de demeurer, dans des conditions qui feront l’objet de règlements établis par la Commission, sur le territoire d’un État membre, après y avoir occupé un emploi.

4. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux emplois dans l’administration publique.

Deux arrêts de la CJCE du 17 décembre 1980 et du 26 mai 1982 ont précisé que seuls les emplois comportant une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions ayant pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’État et des autres collectivités étaient exclus de la libre circulation.
En France, la loi du 26 juillet 1991 (complétée par celle du 16 décembre 1996 et celle du 26 juillet 2005) a adapté le statut général de la fonction publique et posé le principe de l’accès des ressortissants communautaires à la fonction publique, en s’inspirant ainsi directement des principes dégagés par la CJCE. Un décret pris en Conseil d’État du 6 janvier 2003 a ensuite ouvert de nombreux corps et emplois de fonctionnaires de l’État, accentuant le principe de libre circulation des travailleurs.
Ainsi, 80% de la fonction publique de l’État sont aujourd’hui ouverts aux ressortissants d’un État membre de l’UE. En revanche, les emplois qui ne sont pas séparables de l’exercice de la souveraineté ou qui comportent une participation, directe ou indirecte, à l’exercice de prérogatives de puissance publique de l’État ou des autres collectivités demeurent réservés aux nationaux français (armée, police, magistrature, diplomatie et administration fiscale).
Des commissions ont été mises en place pour apprécier les équivalences de diplômes afin de faciliter l’accès des citoyens de l’UE aux emplois des trois fonctions publiques.
La jurisprudence du 9 septembre 2003 Mme Burbaud de la CJCE a jugé que la France était dans l’obligation de dispenser les ressortissants communautaires titulaires d’un diplôme équivalent à la réussite à l’examen de fin de formation de l’École nationale de la santé publique, de la formation dispensée par cette école pour accéder à l’emploi de directeur d’hôpital.

Décret n° 2010-311 du 22 mars 2010 relatif aux modalités de recrutements et d’accueil des ressortissants des Etats membres de l’Union européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen dans un corps, un cadre d’emplois ou un emploi de la fonction publique française
Article 1
Les ressortissants d’un Etat membre de l’Union européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen, autres que la France, peuvent accéder aux corps, cadres d’emplois ou emplois dont relèvent les fonctionnaires mentionnés à l’article 2 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée par concours ou par voie de détachement.
Toutefois, ils ne peuvent occuper un emploi dont les attributions ne sont pas séparables de l’exercice de la souveraineté ou comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique.
Ils sont régis par les dispositions statutaires de ces corps, cadres d’emplois ou emplois.

79. Les art 13 et 141 (devenu 157) du Traité de Rome (principe d’égalité entre les hommes et les femmes) et la compatibilité avec cet art de certains avantages reconnus aux femmes en matière d’accès à la fonction publique

Le principe d’égalité de traitement entre les hommes et les femmes proclamé par les articles 13 et 141 du traité de l’Union européenne et précisé par une directive du 9 février 1976 a conduit le législateur français à étendre aux hommes les dispositions qui rendaient jusque-là plus facile, par des reculs ou suppression des limites d’âge, ou par des suppressions de condition de diplôme, l’accès à la fonction publique des femmes mères de famille, veuves, séparées ou divorcées (loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005)

L’art. 119 du Traité de Rome, devenu l’art. 141, puis l’article 157 (principe d’égalité des rémunérations) et la compatibilité avec cet art de certains avantages reconnus aux femmes en matière de pensions.
Le code des pensions civiles et militaires de retraite (et le décret équivalent concernant les fonctionnaires territoriaux et hospitaliers) :
– accordait aux femmes, en matière de retraite, une bonification d’un an par enfant ;
– permettait aux femmes ayant élevé au moins trois enfants de faire valoir leur droit à la retraite avant l’âge légal.
Ces dispositions ayant été considérées comme discriminatoires à l’égard des hommes, en contradiction avec l’art. 119 du Traité de Rome, devenu l’art. 141, puis l’article 157, elles ont été modifiées afin de mettre en place un nouveau dispositif applicable à la fois aux hommes et aux femmes (Voir, sur ce point, notamment, les arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne du 29 novembre 2001, Griesmar, n° C.366/99 et du 17 juillet 2014, Léone, n° C.173/13, et la décision d’assemblée du CE du 27 mars 2015, Quintanel, n° 372426).

La bonification d’un an par enfant accordée aux femmes ayant interrompu leur activité dans le cadre du congé de maternité (articles L. 12 et R. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite (CPCMR)) et la faculté de jouissance anticipée de la pension offerte aux mères de trois enfants (L. 24 et R. 37 du CPCMR) sont objectivement justifiées par un objectif légitime de politique sociale, propre à garantir cet objectif et nécessaire à cet effet. Par suite, les dispositions ne méconnaissent pas le principe d’égalité tel que défini à l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

1.2.2.2. L’influence du droit dérivé de l’Union Européenne

80. Afin de mettre en œuvre la directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999, la loi du 26 juillet 2005 a étendu le champ des engagements à durée indéterminée dans les trois fonctions publiques. Cette « CDisation » a été étendue de façon encore plus importante par la loi du 12 mars 2012.

81. Afin de mettre en œuvre la directive 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, un droit d’alerte et un droit de retrait lorsque l’agent a un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé ont été institués dans la fonction publique.

82. Afin de mettre en œuvre la directive 2000/78 CE du conseil du 27/11/2000, la loi du 17 janvier 2002 a inséré dans le code du travail et le statut de la fonction publique des dispositions relatives à la lutte contre le harcèlement moral au travail.

83. Reprise d’activité. Sous l’influence de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne relative à une directive n° 77-187 du 14 février 1977 modifiée par la directive 98-50 du 29 juin 1998 et recodifiée dans la directive 2001/23 CE (cf, par ex, arrêt du 14/09/2001, Collino et Chiappera), la Cour de Cassation est revenue sur sa jurisprudence refusant de faire application de l’art. L. 122-12 du code du travail («(Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. ») lorsqu’une activité exercée jusque-là par une personne privée est reprise par une personne publique (Cour de Cassation, Chambre sociale, 25/06/2002, Association pour la garantie des salaires de paris et autre, n° 01-43467, 01-43477 et 01-43499, publié au Bulletin 2002 V n° 209, p 202)

Les conséquences du revirement jurisprudentiel en cas de reprise d’un SPIC

TC, 15 03/1999, Faulcon c/ cne de Châtellerault, n° 03097, Rec p 442
Considérant que la gestion des abattoirs municipaux de la commune de Châtellerault, qui avait été affermée par voie de convention à la société S.T.A.C., a, à la suite de la mise en liquidation judiciaire de cette société prononcée par un jugement du tribunal de commerce du 22 juin 1993, été reprise par la commune en régie directe en vertu d’une délibération du conseil municipal du 8 juillet 1993 ; que M. FAULCON, antérieurement directeur de la société S.T.A.C., a, le 20 septembre 1993, été licencié par la commune pour motif économique ;
Considérant qu’il ressort des dispositions de la loi du 8 juillet 1965 relative à la gestion et à l’exploitation des abattoirs publics départementaux et municipaux éclairées par les travaux préparatoires, que le législateur a entendu faire des abattoirs publics des services publics à caractère industriel et commercial ; que du fait de la nature juridique de tels services, les litiges d’ordre individuel concernant leurs agents, à l’exception de l’agent chargé de la direction du service ainsi que du chef de la comptabilité, lorsque ce dernier possède la qualité de comptable public, relèvent de la compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire ;
Considérant qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 122-12 du code du travail : “S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise” ;
Considérant qu’il résulte de la combinaison des règles et des principes susmentionnés, que la commune de Châtellerault, qui a repris en régie directe l’exploitation des abattoirs municipaux antérieurement affermée à une société, doit, pour la poursuite de l’exploitation du même service public industriel et commercial être considérée comme un nouvel employeur au sens de l’article L. 122-12 du code du travail, tenu en conséquence de respecter les contrats de travail en cours ; qu’il en va ainsi, y compris pour la personne investie d’un emploi de direction ; que, toutefois, en raison des prérogatives dont dispose une personne publique à l’égard des services publics placés sous son autorité, le maintien de l’intéressé à ce poste de responsabilité requiert la mise en œuvre d’un régime de droit public ;
Considérant qu’à la date où a été prise la décision de licenciement pour motif économique de M. FAULCON, l’intéressé demeurait lié à la commune de Châtellerault par un contrat de travail ; qu’en raison de la volonté de la commune de ne plus recourir à son concours pour la direction du service public, il ne s’est pas trouvé placé sous un régime de droit public ; qu’ainsi, compte tenu de sa date d’intervention, la mesure de licenciement prise à son encontre se rattache à des rapports de droit privé ; que la juridiction de l’ordre judiciaire est, par suite, compétente pour en connaître ;

Les conséquences du revirement jurisprudentiel en cas de reprise d’un SPA Art 20 de la loi du 26 juillet 2005 devenu l’art L. 1224-3 du code du travail

Lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.
Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu’elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.
Les services accomplis au sein de l’entité économique d’origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d’accueil.
En cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat.

84. Dans son arrêt du 26/10/2012, Lliboutry, le CE a jugé contraire à la directive 2003/88/CE du parlement et du conseil du 4 novembre 2013 les dispositions réglementaires ne permettant qu’exceptionnellement le report des congés annuels non pris en raison d’un congé de maladie. Le CE a précisé cette jurisprudence dans son avis contentieux du 26 avril 2017, Colombini n°406009 au Rec.
Report de 4 semaines maximum sur une durée de 15 mois après l’année au titre duquel les droits à congés ont été acquis.
Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), l’article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 fait obstacle à ce que le droit au congé annuel payé qu’un travailleur n’a pas pu exercer pendant une certaine période parce qu’il était placé en congé de maladie pendant tout ou partie de cette période s’éteigne à l’expiration de celle-ci. Le droit au report des congés annuels non exercés pour ce motif n’est toutefois pas illimité dans le temps. Si, selon la Cour, la durée de la période de report doit dépasser substantiellement celle de la période au cours de laquelle le droit peut être exercé, pour permettre à l’agent d’exercer effectivement son droit à congé sans perturber le fonctionnement du service, la finalité même du droit au congé annuel payé, qui est de bénéficier d’un temps de repos ainsi que d’un temps de détente et de loisirs, s’oppose à ce qu’un travailleur en incapacité de travail durant plusieurs années consécutives, puisse avoir le droit de cumuler de manière illimitée des droits au congé annuel payé acquis durant cette période.
Les dispositions de l’article 5 du décret n° 84-972, qui ne prévoient le report des congés non pris au cours d’une année de service qu’à titre exceptionnel, sans réserver le cas des agents qui ont été dans l’impossibilité de prendre leurs congés annuels en raison d’un congé de maladie, sont, dans cette mesure, incompatibles avec les dispositions de l’article 7 de la directive et, par suite, illégales.
En l’absence de dispositions législatives ou réglementaires fixant ainsi une période de report des congés payés qu’un agent s’est trouvé, du fait d’un congé maladie, dans l’impossibilité de prendre au cours d’une année civile donnée, le juge peut en principe considérer, afin d’assurer le respect des dispositions de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, que ces congés peuvent être pris au cours d’une période de quinze mois après le terme de cette année. La CJUE a en effet jugé, dans son arrêt C-214/10 du 22 novembre 2011, qu’une telle durée de quinze mois, substantiellement supérieure à la durée de la période annuelle au cours de laquelle le droit peut être exercé, est compatible avec les dispositions de l’article 7 de la directive. Toutefois ce droit au report s’exerce, en l’absence de dispositions, sur ce point également, dans le droit national, dans la limite de quatre semaines prévue par cet article 7

85. Abus de CDD La directive 1999/70/CE du Conseil de l’Union Européenne du 28 juin 1999 concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée prévoit les conditions dans lesquelles l’abus de CDD peut être réprimé et renvoie aux Etats Membres la définition des conditions dans lesquelles les CDD sont considérés comme successifs et réputés conclus pour une durée indéterminée.
Le CE dans une décision CE institut médico-éducatif de Saint-Georges-sur-Baulche 371664 du 20 mars 2015 a estimé, suivant l’interprétation de la CJUE, que « le renouvellement de contrats à durée déterminée afin de pourvoir au remplacement temporaire d’agents indisponibles répond, en principe, à une raison objective, y compris lorsque l’employeur est conduit à procéder à des remplacements temporaires de manière récurrente, voire permanente, et alors même que les besoins en personnel de remplacement pourraient être couverts par le recrutement d’agents sous contrats à durée indéterminée ; que, toutefois, si l’existence d’une telle raison objective exclut en principe que le renouvellement des contrats à durée déterminée soit regardé comme abusif, c’est sous réserve qu’un examen global des circonstances dans lesquelles les contrats ont été renouvelés ne révèle pas, eu égard notamment à la nature des fonctions exercées par l’agent, au type d’organisme qui l’emploie, ainsi qu’au nombre et à la durée cumulée des contrats en cause, un abus ; ».

Dans une décision n°392792 du 20 mars 2017 aux T. le CE a estimé que si l’agent, recruté abusivement, n’est pas fondé à obtenir la CDisation de son contrat, il peut se prévaloir d’un préjudice soit du fait du non-renouvellement de son contrat soit d’autres préjudices de carrières (perte d’opportunités, retards…). La CAA Lyon, 6e ch., 22 oct. 2015, n° 15LY01064, sur renvoi du CE, est ainsi entrée en voie de condamnation de la collectivité publique. CAA de Nantes 24/06/2019 communauté urbaine Caen la mer c/ Orange 17NT03638.

1.3. Quelques problèmes : l’application du droit du travail dans la fonction publique, les circulaires et les accords conclus avec les organisations syndicales

1.3.1. Droit du travail et droit de la fonction publique
1.3.1.1. En principe, le code du travail n’est pas applicable à la fonction publique

CE, 8 juillet 1959, Section de la Corrèze du syndicat national de l’apprentissage, Rec p 437.

CE, 15/01/ 1995, n° 147235, GRANERO, Rec p 25

Considérant que M. Granero a été lié à la caisse de Crédit municipal qui est un établissement public à caractère administratif, par trois contrats successifs, d’une durée limitée, dont le dernier est venu à son terme le 9 novembre 1990 ; qu’il ressort des pièces du dossier qu’engagé en qualité d’auxiliaire de bureau, il était notamment chargé de l’estimation des gages et contribuait à l’octroi des prêts aux usagers de la caisse ; qu’il participait ainsi directement à l’exécution du service public et avait, dès son premier engagement, la qualité d’agent public ;
Considérant, d’une part, qu’en raison de cette qualité et quelles qu’aient été les mentions figurant sur ses deux premiers contrats passés avec la caisse, les conditions d’engagement de M. Granero n’étaient pas soumises aux dispositions du code du travail régissant l’emploi des salariés engagés en exécution de contrats de travail à durée déterminée ; que, par suite, M. Granero ne saurait utilement invoquer, pour contester le refus de la caisse de lui accorder une indemnité au terme de ses deux premiers contrats, celles des dispositions du code du travail qui imposent, sous certaines conditions, le versement d’un complément de salaire au terme d’un contrat à durée déterminée ;

1.3.1.2. Par exception à ce principe :
1.3.1.2.1. Certaines dispositions du code du travail prévoient qu’elles s’appliquent aux administrations

– les art L. 2512-1 à L. 2512-5 en ce qui concerne le droit de grève ;
– les art L. 2131-1 à L. 2136-2 en ce qui concerne le statut juridique et les ressources des organisations syndicales ;
– les art L 5421-1 à L. 5424-2 en ce qui concerne les allocations chômage.
– le code du travail régit entièrement l’hygiène et la sécurité du travail et la santé au travail dans la fonction publique hospitalière, de même que certains contrats d’agents de droit privé.

1.3.1.2.2. Un texte concernant les fonctionnaires peut rendre applicables des dispositions du code du travail

86. C’est le cas en matière d’hygiène et de sécurité du travail et de santé au travail dans la FPE et la FPT, où il existe un texte spécifique, mais ce texte spécifique rend applicable les normes techniques du code du travail et aux décrets pris pour leur application.

Pour la fonction publique d’Etat :
Art. 3 du décret n° 82-453 du 28 mai 1982 modifié relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la prévention médicale dans la fonction publique
Dans les administrations et établissements mentionnés à l’article 1er, les règles applicables en matière de santé et de sécurité sont, sous réserve des dispositions du présent décret, celles définies aux livres Ier à V de la quatrième partie du code du travail et par les décrets pris pour leur application ainsi que, le cas échéant, par l’article L. 717-9 du code rural et de la pêche maritime pour les personnels de ces administrations et établissements exerçant les activités concernées par cet article. Des arrêtés du Premier ministre et des ministres chargés de la fonction publique, du budget et du travail, pris après avis de la commission centrale d’hygiène et de sécurité, déterminent, le cas échéant, les modalités particulières d’application exigées par les conditions spécifiques de fonctionnement de ces administrations et établissements.

Pour la fonction publique territoriale :
Art 108-1 de la loi du 26 janvier 1984
Dans les services des collectivités et établissements mentionnés à l’article 2, les règles applicables en matière d’hygiène et de sécurité sont celles définies par les livres Ier à V de la quatrième partie du code du travail et par les décrets pris pour leur application, ainsi que par l’article L. 717-9 du code rural et de la pêche maritime. Il peut toutefois y être dérogé par décret en Conseil d’Etat.

87. C’est le cas en matière de formation
L’ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017 portant diverses dispositions relatives au compte personnel d’activité, à la formation et à la santé et à la sécurité du travail dans la fonction publique, qui a modifié l’article 22 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et inséré dans cette loi les articles 22 ter et 22 quater a rapproché le droit applicable aux fonctionnaires dans le domaine de la formation de celui applicable aux salariés relevant du code du travail

Article 22 Le droit à la formation professionnelle tout au long de la vie est reconnu aux fonctionnaires.

Il favorise leur développement professionnel et personnel, facilite leur parcours professionnel, leur mobilité et leur promotion ainsi que l’accès aux différents niveaux de qualification professionnelle existants. Il permet l’adaptation aux évolutions prévisibles des métiers. Il concourt à l’égalité d’accès aux différents grades et emplois, en particulier entre femmes et hommes, et à la progression des personnes les moins qualifiées.

Les fonctionnaires peuvent être tenus de suivre des actions de formation professionnelle dans les conditions fixées par les statuts particuliers.

Ils peuvent également bénéficier de périodes de professionnalisation comportant des actions de formation en alternance et leur permettant soit d’exercer de nouvelles fonctions au sein d’un même corps ou cadre d’emplois, soit d’accéder à un autre corps ou cadre d’emplois. Ils bénéficient, lorsqu’ils accèdent pour la première fois à des fonctions d’encadrement, de formations au management.

Tout fonctionnaire peut bénéficier, à sa demande, d’un accompagnement personnalisé destiné à l’aider à élaborer et mettre en œuvre son projet professionnel, notamment dans le cadre du conseil en évolution professionnelle.

Article 22 bis
I. – Les personnes publiques mentionnées à l’article 2 peuvent contribuer au financement des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles les agents qu’elles emploient souscrivent.

II. – La participation des personnes publiques est réservée aux contrats ou règlements garantissant la mise en œuvre de dispositifs de solidarité entre les bénéficiaires, actifs et retraités.

III. – Les modalités d’application du présent article sont fixées par décrets en Conseil d’Etat.

Article 22 ter

Un compte personnel d’activité est ouvert pour tout fonctionnaire. Il est constitué :

1° Du compte personnel de formation ;

2° Du compte d’engagement citoyen, dans les conditions prévues par la section 2 du chapitre unique du titre V du livre Ier de la cinquième partie du code du travail, à l’exception du 2° de l’article L. 5151-7 et du L. 5151-12.

Le compte personnel d’activité a pour objectifs, par l’utilisation des droits qui y sont inscrits, de renforcer l’autonomie et la liberté d’action de son titulaire et de faciliter son évolution professionnelle.

Tout fonctionnaire peut faire valoir auprès de toute personne publique ou privée qui l’emploie les droits qu’il a précédemment acquis, selon les modalités du régime dont il relève au moment de sa demande.

Les droits inscrits sur le compte personnel d’activité demeurent acquis par leur titulaire jusqu’à leur utilisation ou à la fermeture du compte.

Chaque titulaire d’un compte personnel d’activité peut consulter les droits inscrits sur celui-ci en accédant au service en ligne gratuit mentionné à l’article L. 5151-6du code du travail.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités de mise en œuvre du présent article.
NOTA :

Conformément à l’article 12 de l’ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017, les dispositions relatives au système en ligne gratuit entrent en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 1er janvier 2020.

Article 22 quater
I. – Le compte personnel de formation permet au fonctionnaire d’accéder à une qualification ou de développer ses compétences dans le cadre d’un projet d’évolution professionnelle.

Le fonctionnaire utilise, à son initiative et sous réserve de l’accord de son administration, les heures qu’il a acquises sur ce compte en vue de suivre des actions de formation.

Les actions de formation suivies au titre du compte personnel de formation ont lieu, en priorité, pendant le temps de travail. (…)
III. – L’alimentation de ce compte s’effectue à la fin de chaque année, à hauteur de vingt-quatre heures maximum par année de travail jusqu’à l’acquisition d’un crédit de cent vingt heures, puis de douze heures maximum par année de travail, dans la limite d’un plafond total de cent cinquante heures.

1.4. Les circulaires
1.4.1. L’exemple des circulaires relatives aux mutations des fonctionnaires
1.4.1.1. Les circulaires précisant les règles de mutation

Très souvent, dans la FPE, les ministres ont pris des circulaires précisant les règles de mutation au sein de leurs services.
S’est alors posée la question de savoir si ces circulaires sont réglementaires ou interprétatives, selon la distinction issue de l’arrêt du CE du 29 janvier 1954, Institution Notre Dame du Kreisker.
Exemple de circulaire réglementaire :
CE, section, 24/05/1974, Syndicat national des personnels des ministères de l’équipement et du logement et des transports et syndicat des ingénieurs des travaux publics de l’Etat, p 305

CE, SSR, 14/09/1979, Brunaud, n° 11482, T pp 589 et 593
CONSIDERANT QUE LA NOTE DU MINISTRE CHARGE DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES EN DATE DU 9 JANVIER 1978 RELATIVE A L’ANNONCE DE MOUVEMENTS DE MUTATION POUR L’ANNEE 1978 EN CE QUI CONCERNE LES PERSONNELS DE CATEGORIE A (INSPECTEURS CENTRAUX ET INSPECTEURS – IMPOTS ET CADASTRE) POSE LE PRINCIPE, SELON DES MODALITES QU’ELLE DETERMINE, QUE “POURRONT FAIRE ACTE DE CANDIDATURE, EN VUE D’OBTENIR UN CHANGEMENT DE RESIDENCE, LES INSPECTEURS CENTRAUX ET INSPECTEURS QUI JUSTIFIENT D’UN SEJOUR MINIMAL DE DEUX ANS A LEUR RESIDENCE ACTUELLE” ; QUE CES DISPOSITIONS QUI RESERVENT AUX SEULS FONCTIONNAIRES REMPLISSANT LA CONDITION INDIQUEE LA POSSIBILITE DE PRESENTER UNE DEMANDE DE MUTATION COMPORTANT CHANGEMENT DE RESIDENCE ONT UN CARACTERE REGLEMENTAIRE ; QU’IL SUIT DE LA QUE M. BRUNAUD, APPARTENANT AU CORPS DE FONCTIONNAIRES CONCERNE, EST RECEVABLE A FORMER CONTRE LES DISPOSITIONS PRECITEES DE LA NOTE DU 9 JANVIER 1978 UN RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR ;
CONSIDERANT QU’AUCUNE DISPOSITION APPLICABLE EN L’ESPECE N’AVAIT DONNE AU MINISTRE CHARGE DE L’ECONOMIE ET DES FINANCES COMPETENCE A L’EFFET D’EDICTER DES DISPOSITIONS REGLEMENTAIRES DE CETTE NATURE ; QUE DES LORS M. BRUNAUD EST FONDE A DEMANDER, PAR SA REQUETE, L’ANNULATION DE LA NOTE ATTAQUEE EN TANT QUE CELLE-CI COMPORTE LESDITES DISPOSITIONS ;

CE, SSR, 24/04/1981, Archambaud, n° 25543, p 182
CONSIDERANT, D’UNE PART, QUE L’ARTICLE 48 DE L’ORDONNANCE DU 4 FEVRIER 1959
PORTANT STATUT GENERAL DES FONCTIONNAIRES DISPOSE : “L’AUTORITE COMPETENTE PROCEDE AUX MOUVEMENTS DES FONCTIONNAIRES APRES AVIS DE LA COMMISSION ADMINISTRATIVE PARITAIRE… LES AFFECTATIONS PRONONCEES DOIVENT TENIR COMPTE DES DEMANDES FORMULEES PAR LES INTERESSES ET DE LEUR SITUATION DE FAMILLE DANS LA MESURE COMPATIBLE AVEC L’INTERET DU SERVICE” ; QU’AUX TERMES DE LA CIRCULAIRE DU MINISTRE DE LA JEUNESSE, DES SPORTS ET DES LOISIRS EN DATE DU 6 FEVRIER 1980 RELATIVE AUX MOUVEMENTS D’UNE PARTIE DES PERSONNELS ENSEIGNANTS D’EDUCATION PHYSIQUE ET SPORTIVE, “A LA DIFFERENCE DES MUTATIONS DU SECTEUR “INFORMATIQUE” POUR LESQUELLES IL EST TENU COMPTE ESSENTIELLEMENT DE LA SITUATION ADMINISTRATIVE ET FAMILIALE DES CANDIDATS, L’EXAMEN DES CANDIDATURES AUX POSTES PUBLIES EN ANNEXE SE FONDE EXCLUSIVEMENT SUR LA QUALIFICATION, LE NIVEAU ATTEINT DANS LA SPECIALITE ET L’EXPERIENCE DES POSTULANTS” ; QU’AUCUNE DISPOSITION LEGISLATIVE OU REGLEMENTAIRE N’AUTORISAIT LE MINISTRE DE LA JEUNESSE, DES SPORTS ET DES LOISIRS A ETABLIR UNE REGLE DIFFERENTE DE CELLE POSEE PAR L’ARTICLE 48 PRECITE DE L’ORDONNANCE DU 4 FEVRIER 1959. QUE PAR SUITE MME ARCHAMBAUD EST RECEVABLE ET FONDEE A DEMANDER L’ANNULATION DE LA CIRCULAIRE ATTAQUEE EN TANT QUE PAR LADITE CIRCULAIRE LE MINISTRE DE LA JEUNESSE, DES SPORTS ET DES LOISIRS A ECARTE, POUR DES PARTIES QU’ELLE MENTIONNE, TOUTE PRISE EN CONSIDERATION DE LA SITUATION FAMILIALE DES CANDIDATS ;
CONSIDERANT, D’AUTRE PART, QU’AUCUNE DISPOSITION LEGISLATIVE N’A CONFERE AU MINISTRE COMPETENCE POUR DEFINIR LES REGLES DE PROCEDURE APPLICABLES POUR LES MUTATIONS DES PERSONNELS ENSEIGNANTS D’EDUCATION PHYSIQUE ET SPORTIVE, QUI FONT PARTIE DES GARANTIES DE LEUR STATUT ; QUE, PAR SUITE, MME ARCHAMBAUD EST FONDEE A SOUTENIR QU’EN TANT QUE PAR LA CIRCULAIRE ATTAQUEE LE MINISTRE DE LA JEUNESSE, DES SPORTS ET DES LOISIRS A PREVU QUE LES CANDIDATURES A CERTAINS DES POSTES QU’ELLE MENTIONNE SERAIENT SOUMISES A L’EXAMEN DE “COMMISSIONS DE SPECIALISTES” AVANT D’ETRE TRANSMISE A LA COMMISSION ADMINISTRATIVE PARITAIRE, LADITE CIRCULAIRE A ETE PRISE PAR UNE AUTORITE INCOMPETENTE ET QU’ELLE DOIT ETRE ANNULEE ;

88. Exemple de circulaire interprétative

CE, SSR, 02/12/1981, Dreo, n° 17886, T pp 556 et 781
CONSIDERANT QUE LES NOTES DE SERVICE ET LES CIRCULAIRES DONT SE PREVAUT M. DREO, POUR SOUTENIR QUE LE MINISTRE DE LA JUSTICE SERAIT TENU DE SATISFAIRE AUX DEMANDES DE MUTATION DES EDUCATEURS TITULAIRES DES SERVICES EXTERIEURS DE L’ADMINISTRATION PENITENTIAIRE AVANT DE POURVOIR AUX POSTES DEVENUS VACANTS PAR LA NOMINATION D’UN EDUCATEUR STAGIAIRE, SONT DEPOURVUES DE TOUTE VALEUR REGLEMENTAIRE ET, D’AILLEURS, N’AURAIENT PU LEGALEMENT EDICTER DES DISPOSITIONS STATUTAIRES QUI NE RELEVENT PAS DE LA COMPETENCE DU MINISTRE ; QU’AINSI, EN REFUSANT DE DONNER SUITE A LA DEMANDE DE M. DREO, EDUCATEUR AU CENTRE DE DETENTION DE CAEN, QUI AVAIT POSE SA CANDIDATURE, LE 6 OCTOBRE 1975, A UN POSTE D’EDUCATEUR EN MILIEU OUVERT A MORLAIX, ET EN NOMMANT A CE POSTE UNE EDUCATRICE STAGIAIRE, LE MINISTRE DE LA JUSTICE N’A PAS MECONNU LES DISPOSITIONS REGLEMENTAIRES APPLICABLES AUX AGENTS DES SERVICES EXTERIEURS DE L’ADMINISTRATION PENITENTIAIRE.

1.4.1.2. Les circulaires fixant un barème de mutation

Dans la FPE, les circulaires relatives à la mutation ont souvent organisé un barème de mutation.
89. Dans le cadre de la jurisprudence Institution Notre Dame du Kreisker, les circulaires instituant un tel barème ont généralement été regardées comme interprétatives :

CE, SSR, 06/10/1976, Canonne, n° 90327, T pp 589 et 593
CONSIDERANT QUE, TANT POUR CONTESTER LA LEGALITE DE L’AFFECTATION D’OFFICE DONT IL A ETE L’OBJET AU GROUPE D’OBSERVATION DISPERSEE DE CARNAC QUE, POUR FONDER SA DEMANDE D’ETRE DEFINITIVEMENT AFFECTE DANS UN ETABLISSEMENT SITUE A LORIENT OU A LANESTER, LE SIEUR CANONNE INVOQUE, D’UNE PART, LA MECONNAISSANCE D’UN DROIT DE PRIORITE QU’IL PRETEND TENIR DE LA SUPPRESSION EN 1965 DU POSTE QU’IL OCCUPAIT AU COLLEGE D’ENSEIGNEMENT GENERAL DE LORIENT, D’AUTRE PART, LES POINTS COMPLEMENTAIRES QUE LUI VAUDRAIT CETTE SUPPRESSION AU BAREME REGISSANT LES MOUVEMENTS DE PROFESSEURS DE COLLEGE D’ENSEIGNEMENT GENERAL ;
CONSIDERANT QU’AUX TERMES DE L’ARTICLE 48 DE L’ORDONNANCE DU 4 FEVRIER 1959 RELATIVE AU STATUT GENERAL DES FONCTIONNAIRES “L’AUTORITE COMPETENTE PROCEDE AUX MOUVEMENTS DE FONCTIONNAIRES APRES AVIS DES COMMISSIONS ADMINISTRATIVES PARITAIRES…” “LES AFFECTATIONS PRONONCEES DOIVENT TENIR COMPTE DES DEMANDES FORMULEES PAR LES INTERESSES ET DE LEUR SITUATION FAMILIALE DANS LA MESURE COMPATIBLE AVEC L’INTERET DU SERVICE” ; QUE CES DISPOSITIONS, AUXQUELLES LE DECRET N° 69-493 DU 30 MAI 1969 FIXANT LE STATUT DES PROFESSEURS D’ENSEIGNEMENT GENERAL DE COLLEGE N’APPORTENT NI DEROGATION, NI ADJONCTION, NE SUBORDONNENT LA LEGALITE DES MUTATIONS PRONONCEES LORS DE CES MOUVEMENTS NI AU RESPECT D’UN REGIME DE PRIORITE, NI A L’OBSERVATION D’UN BAREME ; QUE, SI DE TELLES MESURES ONT, EN FAIT, ETE EDICTEES PAR DIVERSES CIRCULAIRES MINISTERIELLES, LESDITES CIRCULAIRES ADRESSEES AUX RECTEURS ET AUX INSPECTEURS D’ACADEMIE N’ONT EU D’AUTRE OBJET QUE DE DONNER A CES DERNIERS DES INDICATIONS POUR L’ETABLISSEMENT DU TRAVAIL DE MUTATIONS ENTRAINE NOTAMMENT PAR LA REPERCUSSION DES OPERATIONS DITES DE LA CARTE SCOLAIRE. QUE CES CIRULAIRES N’ONT PAS DE CARACTERE REGLEMENTAIRE ET QUE, PAR SUITE, DES PROFESSEURS QUI ONT ETE L’OBJET D’UNE MUTATION NE SAURAIENT UTILEMENT INVOQUER LEUR MECONNAISSANCE POUR CONTESTER LA LEGALITE DE CETTE MUTATION ; QUE, DES LORS, LE SIEUR CANONNE N’EST PAS FONDE A SE PLAINDRE QUE, PAR LE JUGEMENT ATTAQUE, LE tribunal administratif DE RENNES A REJETE SA DEMANDE ;

Du fait du caractère interprétatif des barèmes de mutation :
– l’administration ne doit pas se borner à appliquer purement et simplement le barème, mais doit procéder à un examen de la situation personnelle de l’intéressé, sans commettre dans cet examen d’erreur de fait et d’EMA ;
– et l’intéressé ne peut pas utilement se prévaloir de la méconnaissance du barème, notamment des erreurs commises dans son barème ou dans celui d’un collègue.

CE, SSR, 23/12/ 1981, M. JUSZEZAK, n° 31565, en C
Considérant que le barème établi par l’administration n’a aucun caractère réglementaire, que, par suite, à supposer même que le requérant puisse se prévaloir d’un nombre de points supérieur à celui que l’administration lui a attribué, le moyen tiré de l’inexacte application du barème dont s’agit est inopérant;
Considérant qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’avant de prendre la décision attaquée l’autorité administrative n’aurait pas examiné la situation personnelle de M. Juszezak;
Considérant enfin qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision litigieuse soit entachée d’une erreur manifeste d’appréciation qu’elle repose sur des faits matériellement inexacts

CE, SSR, 05/05/1990, M. JUSZEZAK, n° 43935, en C
Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que si l’autorité administrative a procédé au calcul des points obtenus par M. JUSZEZAK et les autres candidats à une mutation sur un poste de professeur de philosophie dans l’académie de Paris par application d’un barème des mutations, il n’a pas fondé sa décision sur l’application pure et simple dudit barème, mais a procédé à l’examen de la situation personnelle des intéressés compte tenu des postes à pourvoir ; qu’ainsi le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait entachée d’erreur de droit ne saurait être accueilli

CE, S/S, 12/12/1994, M. JUSZEZAK, n° 86043, en C
Considérant (…) qu’aux termes de l’article 48 de l’ordonnance du 4 février 1959 alors applicable “l’autorité compétente procède au mouvement des fonctionnaires après avis des commissions administratives paritaires…Les affectations prononcées doivent tenir compte des demandes formulées par les intéressés et de leur situation familiale dans la mesure compatible avec l’intérêt du service” ; qu’il ressort des pièces du dossier que si l’autorité administrative a procédé au calcul des points obtenus par M. JUSZEZAK et les autres candidats à une mutation sur un poste de professeur de philosophie dans l’académie de Paris par application d’un barème des mutations, elle n’a pas fondé sa décision sur l’application pure et simple dudit barème, mais a procédé à l’examen de la situation personnelle des intéressés compte tenu des postes à pourvoir ; que le ministre en prenant la décision attaquée n’a pas violé les dispositions susmentionnées ni méconnu, comme l’allègue le requérant, le principe d’égalité entre les fonctionnaires ;

90. Mais :

La jurisprudence issue de l’’arrêt Notre-Dame-du-Kreisker a évolué avec l’arrêt du CE du 18 décembre 2002, Mme DUVIGNERES, qui a opéré une distinction entre les circulaires rédigées de manière impérative, à l’encontre desquelles le recours pour excès de pouvoir est recevable, et les circulaires rédigées de manière non impérative, à l’encontre desquelles le recours pour excès de pouvoir est irrecevable.
En application de cette jurisprudence Mme DUVIGNERES, le CE a jugé que des notes de service du ministre de l’éducation nationale fixant un barème de mutation pouvaient faire l’objet d’un REP dès lors qu’elles étaient rédigées de manière impérative et il les a annulées comme émanant d’une autorité incompétente dès lors qu’elles intervenaient dans le domaine statutaire qui relève du décret en CE.

CE, SSR, 25/01/2006, Syndicat des agrégés de l’enseignement supérieur n° 275857, en B sur ce point,
Sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche :
Considérant que la note de service attaquée définit les règles à respecter par ses destinataires pour le mouvement national des personnels enseignants du second degré et des personnels d’éducation et d’orientation pour la rentrée scolaire de septembre 2005 ; qu’elle énonce, notamment, des critères précis à prendre en compte pour le classement des demandes de mutation, assortis d’un barème de points à appliquer, ainsi que des règles permettant de départager des candidats en cas d’égalité de barème ; qu’elle prévoit, en outre, que certains agents peuvent bénéficier de bonifications de points de barème ; que cette note de service présente ainsi un caractère impératif ; qu’elle est donc, contrairement à ce que soutient le ministre de l’éducation nationale, un acte susceptible d’être contesté devant le juge de l’excès de pouvoir ;
Sur la légalité de la circulaire attaquée :
Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des requêtes ;
Considérant qu’aux termes de l’article 60 de la loi du 11 janvier 1984 : « L’autorité compétente procède aux mouvements des fonctionnaires après avis des commissions administratives paritaires. (…) Dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service, les affectations prononcées doivent tenir compte des demandes formulées par les intéressés et de leur situation de famille. ( …) Priorité est donnée aux fonctionnaires séparés de leur conjoint pour des raisons professionnelles, aux fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité, aux fonctionnaires ayant la qualité de travailleur handicapé (…) et aux fonctionnaires qui exercent leurs fonctions, pendant une durée et selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat, dans un quartier urbain où se posent des problèmes sociaux et de sécurité particulièrement difficiles (…) » ;
Considérant qu’en fixant des règles assorties d’un barème à appliquer pour le classement des demandes de mutation et en établissant à cette fin des priorités non prévues par l’article 60 de la loi du 11 janvier 1984, la note de service attaquée ajoute illégalement aux dispositions de cet article ; qu’en outre, s’agissant des pouvoirs des recteurs en matière d’affectation à caractère prioritaire justifiant une valorisation, elle comporte des dispositions à caractère statutaire relevant du décret en Conseil d’Etat ; que cette note de service est ainsi entachée d’illégalité ; qu’elle doit, pour ce motif, être annulée ;

1.4.1.3. L’exemple des circulaires relatives à l’avancement des fonctionnaires

91. Il arrive que des administrations aient mis en place par voie de circulaire des barèmes d’avancement. Tel est notamment le cas de celle de l’éducation nationale. S’est alors posée la question de savoir si ces circulaires sont réglementaires ou interprétatives, selon la distinction issue de l’arrêt du CE du 29 janvier 1954, Institution Notre Dame du Kreisker. Dans le cadre de cette jurisprudence, les circulaires instituant un barème pour l’avancement ont généralement été regardées comme interprétatives :

CE, 17/12/93, Confédération nationale des groupes autonomes de l’enseignement public, n° 122796
Considérant qu’aux termes de l’article 34 du décret n° 72-581 du 4 juillet 1972 modifié portant statut particulier des professeurs certifiés : “Dans la limite d’un contingent budgétaire d’emplois, peuvent être promus à la hors- classe des professeurs certifiés les professeurs certifiés de classe normale ayant atteint au moins le 7ème échelon de cette classe. Le tableau d’avancement est arrêté chaque année par le ministre chargé de l’éducation, sur proposition du recteur ou de l’autorité auprès de laquelle le professeur exerce ses fonctions, après avis de la commission administrative paritaire nationale. Le nombre des inscriptions sur le tableau d’avancement ne peut excéder de plus de 50 % le nombre des emplois budgétaires vacants. Les promotions sont prononcées, par le ministre, dans l’ordre d’inscription au tableau annuel d’avancement.” ;

Considérant qu’en disposant au 1-2-3 dernier alinéa “transmission des propositions”, de la circulaire n° 90.304 du 26 novembre 1990 que “seules les candidatures des professeurs certifiés aux 10 et 11èmes échelons et celles des bi-admissibles jusqu’au 9ème échelon devront m’être adressées”, l’auteur de cette circulaire a ajouté aux dispositions réglementaires applicables précitées ; qu’il y a lieu dès lors d’annuler les dispositions du dernier alinéa du 1-2-3 de la circulaire n° 90-304 du 26 novembre 1990 ;

Sur les conclusions dirigées contre :
1°) le paragraphe II-2, 1er alinéa et 2ème alinéa, 2ème phrase, de la note de service n° 90-302 du 26 novembre 1990 relative aux listes d’aptitude statutaires pour l’accès aux corps des professeurs certifiés et des professeurs d’éducation physique et sportive, au titre de l’année scolaire 1991-1992 ;
2°) les paragraphes I-2-2, 1er alinéa, 1ère et 3ème phrases, I-2-3, dernier alinéa, I-2-4-d, 4ème alinéa et suivants, II-2-2, 1er alinéa, 2ème phrase, et II-2-3-a, 4ème alinéa et suivants, de la note de service n° 90-304 du 26 novembre 1990 relative aux tableaux d’avancement à la hors-classe, des professeurs de lycée professionnel du 2ème grade, des professeurs d’éducation physique et sportive, des conseillers principaux d’éducation, des P.E.G.C. et des chargés d’enseignement d’éducation physique et sportive, au titre de l’année scolaire 1991-1992
; 3°) le paragraphe 3-1-b de la note de service n° 90-305 du 26 novembre 1990 relative aux listes d’aptitude pour l’accès à la hors classe des professeurs agrégés et pour l’accès au corps des professeurs agrégés, au titre de l’année scolaire 1991-1992 ; 4°) le paragraphe I-2-2-b, 5ème alinéa et suivants, de la note de service n° 90-303 du 26 novembre 1990 relative au tableau d’avancement statutaire au deuxième grade du corps des professeurs de lycée professionnel, au titre de l’année scolaire 1991-1992 ;

Considérant, d’une part, que les dispositions contestées prévoient que les inscriptions sur la liste d’aptitude ne pourront résulter que de propositions expresses des recteurs et autorités responsables ; que ces dispositions ne font que rappeler les statuts en en précisant certaines dispositions ; qu’elles n’ont pas pour objet de substituer la décision du recteur à celle du ministre ; qu’elles ne revêtent pas le caractère réglementaire ; que, d’autre part, si certaines des dispositions contestées permettent aux recteurs et autorités chargés des propositions de ne pas appliquer automatiquement le barème, ce rappel de l’effet seulement indicatif dudit barème n’ajoute pas aux textes réglementaires applicables aux agents des corps concernés ; qu’il résulte de ce qui précède que les conclusions susanalysées ne sont pas recevables et doivent dès lors être rejetées ;

92. Mais, comme précédemment, la jurisprudence issue de l’arrêt Notre-Dame-du-Kreisker a évolué avec l’arrêt du CE du 18 décembre 2002, Mme DUVIGNERES, n° 233618, fiché en A sur ce point, qui a opéré une distinction entre les circulaires rédigées de manière impérative, à l’encontre desquelles le recours pour excès de pouvoir est recevable, et les circulaires rédigées de manière non impérative, à l’encontre desquelles le recours pour excès de pouvoir est irrecevable. En application de cette jurisprudence Mme DUVIGNERES, le CE a jugé que des notes de service du ministre de l’éducation nationale fixant un barème d’avancement pouvaient faire l’objet d’un REP dès lors qu’elles étaient rédigées de manière impérative et il les a annulées comme émanant d’une autorité incompétente dès lors qu’elles intervenaient dans le domaine statutaire qui relève du décret en CE.

CE, SSR, 28/10/2004, Syndicat des agrégés de l’enseignement supérieur, n° 240565
Considérant que les circulaires attaquées définissent les règles à respecter par leurs destinataires pour l’établissement, par ces derniers, de leurs propositions de promotion à la hors classe des professeurs agrégés ; qu’elles énoncent, notamment, cinq critères à prendre en compte pour le classement des candidatures à la hors classe et assortissent la plupart de ces critères d’un barème de points à appliquer ; qu’elles prévoient, en outre, qu’indépendamment du classement établi sur la base des règles susmentionnées “doivent figurer dans [les] propositions, des personnels qui exercent leur mission de façon remarquable et dont le mérite justifie une promotion” et que “la proportion des nominations prononcées à ce titre pourra représenter jusqu’à 5% du contingent global” ; qu’il résulte de ce qui précède que les circulaires attaquées, dont les dispositions constituent un ensemble indivisible, présentent un caractère impératif et qu’elles doivent être regardées, en conséquence, contrairement à ce que soutient le ministre de l’éducation nationale, comme des actes susceptibles de recours ;

Sur la légalité des circulaires des 15 octobre 2001 et du 24 octobre 2002 :
Considérant qu’aux termes de l’article 15 du décret du 14 février 1959 relatif aux conditions générales de notation et d’avancement des fonctionnaires, applicable à la date d’intervention des circulaires attaquées : “Pour l’établissement du tableau d’avancement, il doit être procédé à un examen approfondi de la valeur professionnelle de l ’agent, compte tenu principalement des notes obtenues par l’intéressé et des propositions motivées formulées par les chefs de service” ;
Considérant que les circulaires attaquées disposent que le classement des candidatures pour l’établissement du tableau de promotion à la hors classe des professeurs agrégés doit prendre en compte, outre la valeur professionnelle appréciée par la note pédagogique, quatre critères cumulatifs, à savoir l’échelon atteint dans le corps et, le cas échéant, les diplômes et titres acquis, l’affectation éventuelle “dans un établissement où les conditions d’exercice sont difficiles ou particulières” et l’exercice de fonctions spécifiques ; que la prise en compte de ces quatre derniers critères doit, aux termes des circulaires attaquées, s’effectuer par l’application de barèmes de points ;
Considérant que ces règles présentent un caractère statutaire et ajoutent illégalement aux dispositions précitées de l’article 15 du décret du 14 février 1959 ; que les requérants sont, en conséquence, fondés à soutenir qu’elles sont entachées d’incompétence et à demander, pour ce motif, leur annulation ;

Toutefois une circulaire impérative et réglementaire fixant un barème d’avancement serait régulière si le décret en CE portant statut particulier du corps en cause reconnaissait au ministre un pouvoir réglementaire en la matière, comme cela est le cas pour le corps des professeurs de lycée professionnel. En effet, selon l’art 25 du décret n° 92-1189 du 6 novembre 1992 modifié relatif au statut particulier de ce corps: « Dans la limite des emplois prévus par la loi de finances, peuvent être promus à la hors-classe de leur corps les professeurs de lycée professionnel ayant atteint au moins le septième échelon de la classe normale/….le tableau d’avancement commun à toutes les disciplines est arrêté chaque année par le recteur, selon des modalités définies par le ministre chargé de l’éducation, après avis de la commission administrative paritaire académique ».

1.4.1.4. Les accords conclus avec les organisations syndicales

Conseil d’Etat, 2 / 6 SSR, SYNDICAT NATIONAL DES INGENIEURS DES ETUDES ET DE L’EXPLOITATION DE L’AVIATION CIVILE du 27 octobre 1989, 102990, mentionné aux tables
Considérant que le protocole d’accord signé entre le ministre des transports et de la mer et certaines organisations syndicales de l’aviation civile constitue une déclaration d’intention dépourvue de valeur juridique et de force contraignante ; qu’ainsi les dispositions attaquées de l’article 4 du chapitre 5 de ce protocole ne font pas grief au SYNDICAT NATIONAL DES INGENIEURS DES ETUDES ET DE L’EXPLOITATION DE L’AVIATION CIVILE qui n’est, dès lors, pas recevable à en demander l’annulation ;

Conseil d’Etat, 5 / 3 SSR, FEDERATION SYNDICALISTE FORCE OUVRIERE DE LA POLICE NATIONALE du 27 juin 1997, 170867, inédit
Considérant que le protocole d’accord signé le 11 mai 1995 entre le ministre de l’intérieur et certaines organisations syndicales de la police nationale dresse une liste de différentes mesures envisagées pour l’application des décrets portant statut spécial et statuts particuliers des personnels de la police nationale publiés au Journal officiel du 10 mai 1995 ; qu’il s’analyse comme un exposé des intentions et orientations arrêtées par le ministre en concertation avec les syndicats signataires ; qu’un tel document est dépourvu de valeur juridique et de force contraignante ; que, par suite, il ne saurait faire grief au syndicat requérant qui n’est pas recevable à en demander l’annulation ;

Conseil d’Etat, 3 / 5 SSR, du 6 novembre 1998, 185332, mentionné aux tables
Considérant que la requête de M. X… doit être regardée, au vu du mémoire complémentaire du requérant en date du 26 mars 1988, comme exclusivement dirigée contre les dispositions de l’article 38 du décret n° 98-188 du 19 mars 1998 ;
Considérant qu’il appartient au gouvernement de déterminer, compte tenu de l’ensemble des circonstances et des nécessités de la gestion publique, l’échéancier qu’il convient de retenir pour l’entrée en vigueur, au bénéfice des différents corps et grades, des mesures de rénovation des classifications et rémunérations auxquelles il procède ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que l’appréciation à laquelle le gouvernement s’est livrée en fixant au 1er août 1996 la date d’entrée en vigueur, au bénéfice des corps de chargés d’études documentaires, des mesures décidées dans le cadre de l’accord du 9 février 1990, soit entaché d’une erreur manifeste ; que le moyen invoqué à l’encontre des dispositions attaquées et tiré de ce que la date d’effet des mesures prévues en faveur des corps qu’elles concernent est différente de la date d’effet retenue pour d’autres corps de catégorie A doit être écarté ; qu’en outre, les stipulations de l’accord précité ne peuvent être utilement invoquées à l’encontre des dispositions attaquées ;

Conseil d’Etat, 6 SS, SYNDICAT NATIONAL DES INGENIEURS DES TRAVAUX RURAUX ET DES TECHNICIENS DE GENIE RURAL du 16 juin 2000, 196085, inédit
Considérant que le protocole d’accord signé le 9 février 1990 entre le Premier ministre, le ministre de la fonction publique et des réformes administratives, le ministre de l’intérieur et le ministre de la solidarité, de la santé et de la protection sociale et certaines organisations syndicales et publié au Journal Officiel du 3 avril 1990, dresse une liste des différentes mesures envisagées pour assurer la rénovation de la grille des classifications et des rémunérations des fonctions publiques ; qu’il s’analyse comme un exposé des intentions et des orientations arrêtées par le gouvernement en concertation avec les syndicats signataires ; que ce document est dépourvu de valeur juridique et de force contraignante ; que, par suite, le syndicat requérant ne peut utilement s’en prévaloir au soutien de sa demande tendant à l’annulation de la décision implicite du ministre de l’agriculture, de la pêche et de l’alimentation refusant de transposer certaines dispositions de ce protocole aux techniciens du génie rural y compris aux agents admis à la retraite à compter du 1er août 1994 ;
Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le SYNDICAT NATIONAL DES INGENIEURS DES TRAVAUX RURAUX ET DES TECHNICIENS DE GENIE RURAL n’est pas fondé à demander l’annulation de cette décision ;

CE, 10 janvier 2003, Union professionnelle des cadres administratifs des services extérieurs du ministère de l’équipement, n° 248118
Considérant que, les fonctionnaires étant placés dans une situation statutaire et réglementaire, le syndicat requérant ne saurait utilement invoquer le défaut de consultation préalable de la “commission de suivi”, prévue par le “protocole d’accord” conclu le 19 février 1990 entre le gouvernement et certaines organisations syndicales, qui est dépourvu d’effets juridiques et qui n’a pas institué une procédure susceptible de lier l’exercice du pouvoir réglementaire ;

93. L’insertion par la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010, d’un article 8 bis dans la loi du 13 juillet 1983 n’a pas fait évoluer la jurisprudence.
Article 8 bis
I. Les organisations syndicales de fonctionnaires ont qualité pour participer au niveau national à des négociations relatives à l’évolution des rémunérations et du pouvoir d’achat des agents publics avec les représentants du Gouvernement, les représentants des employeurs publics territoriaux et les représentants des employeurs publics hospitaliers.
II. Les organisations syndicales de fonctionnaires ont également qualité pour participer, avec les autorités compétentes, à des négociations relatives :
1° Aux conditions et à l’organisation du travail, et au télétravail ;
2° Au déroulement des carrières et à la promotion professionnelle ;
3° A la formation professionnelle et continue ;
4° A l’action sociale et à la protection sociale complémentaire ;
5° A l’hygiène, à la sécurité et à la santé au travail ;
6° A l’insertion professionnelle des personnes handicapées ;
7° A l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

III. Sont appelées à participer aux négociations mentionnées aux I et II les organisations syndicales disposant d’au moins un siège dans les organismes consultatifs au sein desquels s’exerce la participation des fonctionnaires et qui sont déterminées en fonction de l’objet et du niveau de la négociation.

Une négociation dont l’objet est de mettre en œuvre à un niveau inférieur un accord conclu au niveau supérieur ne peut que préciser ce dernier ou en améliorer l’économie générale dans le respect de ses stipulations essentielles.

IV. Un accord est valide s’il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales de fonctionnaires ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur des organisations habilitées à négocier lors des dernières élections professionnelles organisées au niveau auquel l’accord est négocié.

CE, SSR, 22 mai 2013, Fédération Interco-CFDT et autres, n° 356903, en B
1) Un protocole d’accord relatif à la réforme de la filière des sapeurs-pompiers professionnels, qui consiste, d’une part, en une série d’annonces de nature statutaire et, d’autre part, en une série d’engagements tenant notamment à la promotion, à la revalorisation de la prime de responsabilité, à la modernisation du cadre d’emplois des services de santé et de secours médical et à la révision de la formation, est dépourvu de portée juridique et ne constitue pas un acte faisant grief susceptible de recours devant le juge administratif.
2) Les dispositions de l’article 8 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 dans sa rédaction issue de l’article 1er de la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 définissent les conditions que doivent respecter les accords signés avec des organisations syndicales pour être valides.
a) Une organisation syndicale qui fait valoir auprès du ministre qu’elle s’oppose à un accord et que les conditions ne sont pas réunies pour que celui-ci soit valide est recevable à contester devant le juge de l’excès de pouvoir la décision du ministre refusant de prendre en compte son opposition, qui a le caractère d’une décision faisant grief.
b) La demande tendant à l’annulation d’une telle décision, qui n’est pas réglementaire, relève de la compétence du tribunal administratif territorialement compétent.

CE, SSR, 1er octobre 2013, Fédération Interco-CFDT et autres, n° 363288, en B
1. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que, le 23 septembre 2011, le ministre de l’intérieur, de l’outre- mer, des collectivités territoriales et de l’immigration a conclu avec quatre organisations syndicales et une association un protocole d’accord relatif à la réforme de la filière des sapeurs-pompiers professionnels consistant, d’une part, en des modifications de nature statutaire et, d’autre part, en des engagements relatifs notamment à la promotion des sapeurs-pompiers professionnels, à la revalorisation de la prime de responsabilité, à la modernisation du cadre d’ emplois des services de santé et de secours médical et à la révision de la formation ; que, par six décrets nos 2012-519, 2012-520, 2012-521, 2012-522, 2012-523, 2012-524 du 20 avril 2012 et six décrets nos 2012-726, 2012-727, 2012-728, 2012-729, 2012-730 et 2012-731 du 7 mai 2012, le Premier ministre a procédé à la réforme de la filière des sapeurs-pompiers professionnels selon les orientations arrêtées dans ce protocole d’accord ; que la fédération Interco CFDT et autres demandent l’annulation pour excès de pouvoir de ces douze décrets ;
4. Considérant, en deuxième lieu, que, s’il constituait un exposé des intentions du Gouvernement et des orientations négociées par le ministre de l’intérieur avec les organisations signataires au sujet de la réforme de la filière des sapeurs-pompiers professionnels, le protocole d’accord du 23 septembre 2011 était, ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat, statuant au contentieux dans sa décision n° 356903 du 22 mai 2013, dépourvu de portée juridique et de force contraignante ; que, dès lors, la circonstance que ce protocole d’accord aurait été conclu au terme d’une procédure irrégulière n’est, en tout état de cause, pas susceptible d’entacher d’illégalité les décrets attaqués ; qu’il en va de même de la circonstance que le ministre aurait refusé de prendre en compte l’opposition à ce protocole d’accord formée par les fédérations requérantes en application des dispositions du II de l’article 28 de la loi du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique ;

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